案子的英文译语怎么说

法律英语教程(宋雷著)中文译本

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法律英语教程

——宋雷著唐碧清译

1法律体系的基础

A.主要分类

法律是一国公民借以规范（）他们与其他公民以及与国家发生关系的行为的规则

总称（）。

英国没有成文的规则总称，一项行为是否被认为与法律相符（）由有关法律依

据（）加以权衡。也许是制定法（）（比如说王室公告或者议会法令），法学家

的论述（像英格兰的布莱克斯通或者苏格兰的），或者既决判例的汇编（）。

如果这些都不符合情况，法官会通过分析以往在相似情形下作出的判决来做出他

自己的判决。

法律的基础，按照历史的顺序是：

（a）普通法（）

（b）判例法（）

（c）制定法

普通法：当英国的法律体系开始成形时，法官被委派执行（）“法律和王国的习

惯”。他们在普遍习惯的基础上制定他们自己的规则和原则；这类法律被称为“普

通法”，与特别法或者特殊法形成对照，比如说教会法或者地方习惯。

苏格兰的普通法与英格兰以及威尔士的普通法非常不一样，因为古老的差别被

1707年的联合法保存着，在这种情况下保留了它自己的法律体系。

普通法的特征是它成长于法律人所记载的司法判决，而不是基于确定的制定法

（）。它通过审查过去在相同情形下作出的判决，通常被称为“判例”（），从

而得到执行，并且在此基础上得到普遍适用的判决。

判例法：判例法是普通法随着时间的发展而引起的（）。汇编存在于首创的案

例中有记录的对律师有意义的关键点（）。这些汇编记载了法院发现

的事实，提出的争论以及法官作出判决的法律依据。这些判决所依据的原则约束

着所有更低级的法院（）。因此，上议院，法院体系的顶点，于1861年决定它

不能推翻它自己做出的先前判决，所以上亿元的判决对所有法院都有拘束力。高

院的判决拘束郡法院（）。但其可以被另一个高院不予采纳以及可以被上诉法

院推翻（）。

制定法：最早的制定法是由王室在议会的同意下制定的。之后，随着议会权威的

建立，新法的制定或者现存法律的修改都有法规或者议会法令完成。随着1832

年制定的改革法变得越来越重要以及首要贡献者对于我们的法规（）。

制定法包括王室公告；部长在被授权的情况下做出的命令，这也被称为行政性立

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法文件；以及地方性法规或者其他有制定权的主体制定的法律文件。

一部打算适用于全英国的制定法将由英国法律起草者进行起草编纂。但是因为这

部法律也将适用于苏格兰，所以它必须与苏格兰的法律和司法实践保持一致

（）。这通常由不完整的语句，经常是依据解释性的语句来完成，它规定了

适当的苏格兰法院以及相应的苏格兰法律术语（）。

无论我们求助于我们法律体系中的什么法院，权威的法律渊源都仅限于制定法和

判例汇编。杰出法学家的著作常常会被法律争端所引用，但这仅仅是作为法官的

辅助手段，它们没有法律效力（）。

法律的两个主要分支是刑法和民法。但是刑法和民法也相互交叉；许多诉讼不仅

仅是受害者有权因其个人的损失而获得赔偿的“过错”，而且也是罪犯会被以国

家的名义起诉或者处刑的“罪行”。

B.刑法

刑法，顾名思义，用于处理被视为危害整个社会以及危害王室的罪行。因此一个

刑事案件也被称为“国王或者女王对抗某人（）”，并且它采取诉讼的形式来对

抗所谓的侵权人。

英国的刑法被分为“叛国罪、重罪和轻罪”以及有争议的被称为“即决犯罪”的

第四种分类。重罪是这些罪行中早前就设定了死刑的刑罚，以及直到1870年，

增设没收罪犯财产的刑罚。轻罪是指那些除了普通法或者制定法规定的叛国罪或

者重罪以外的、违反了刑法规定的犯罪。它们包括了从诸如伪证罪这样严重的犯

罪到轻微违反地方法的犯罪行为。今天，这些区别与过去相比已经不那么重要了。

法律要求一名普通公民在他看到某人正在实施犯罪行为时将其抓住。“追捕重

犯”，就像短语说的一样，没有逮捕令而实施逮陶侃惜谷的意思 捕行为是有必要的。

证明责任

在法庭上证明责任在于检方要证明他们的案件；当案情需要解释时他们通过提交

到法庭的证据说明案情，被告方没有义务说明任何事情或者解释针对（）他的

指控。但是他必须通过申辩“有罪”或者“无罪”来回答指控。被告被完全推定

无罪知道其承认自己的罪行或者对他的有罪证明超越合理怀疑。

虽然起诉是以王室的名义进行的，但是在英格兰和威尔士起诉大多掌控在政府手

中。一份检察官诉状（书面的或者口头的）被放置在犯罪所在地（）的治安

法官面前，如果满足合理的依据，治安法官会发布传票，通知被告方出庭应诉，

或者在一定情况下签发许可证对其进行逮捕。

如果一个人被逮捕，除周日外，他必须在24小时内被带到治安法官面前。如果

在该期间内无法做到，他必须被保释（）。必要时政府将合法出庭。

检察长

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大量的犯罪案件或因为重大或因为复杂，必须报告给检察长。他有权支持或者反

对起诉。此外，在谋杀案件、谋杀未遂案件或者其他严重的犯罪，以及在适当情

形下政府部门交付的案件、他认为他的介入是正当的重大疑难案件，检察长有提

起公诉的职责。以这种方式处理的案件的数量一年大概1000起左右。在先行调

查和证据搜集完成之后，案卷会被提交给检察长。

但是，对于英格兰和威尔士的检察官来说，基本原则是对每位进行诉讼的公民敞

开大门。当一位警察作为一名公民提交他搜集的主要信息时（a

a）。

除了那些有警察提起的案件，每年还有几千起由政府部门以及有自己的法律部门

的地方权力机关提起的案件。

但是也存在被称为“自诉”的案件，即由受害人或是因为警察不提起诉讼、或是

因为他认为自己能提起更有力的诉讼而自行提起刑事诉讼程序。提起这类案子的

行为，即使在最有利的情况下，也必须包括控方律师的费用，因此除非有巨额利

益，比如说由大型企业因侵害行为干涉到其生意而引发的案件，否则自诉是很罕

见的。

苏格兰的差异

在苏格兰警察不会像检察官般行事并且他们也没有权利（）这么做。这种职责主

要由刑事部官员承担。刑事部官员的长官是总检察长。他的代理人是副检察长。

此外他还会任命一批在处理某些刑事事项时予以授权的总检察长助理。每一个区

都会有一名诉讼检察官，除了调查之外他还有义务在基层法院进行诉讼。诉讼检

察官是总检察长管辖之下的公共官员。

在英格兰，由警察执行先调查程序，然而对证人的第一次审查却在治安法官面前

公开进行，在苏格兰这是由检察官在私底下进行的。在他的办公室连续讯问犯罪

嫌疑人之后，检察官将其报告给爱丁堡的刑事部，由其决定犯罪嫌疑人是否应当

接受审判。在高等刑事法院进行的诉讼由总检察长或者其代理人进行。

自诉是有可能的，但是很罕见。像英国铁道部门和郡法院这类公共机构也许会根

据其施行的制定法起诉。这类诉讼被认为代表公共利益。在没有总检察官或者高

院的同意，或者在少数严重案件中诉讼检察官的同意的情况下，私主体是不能起

诉的。

另一个不同是在苏格兰的刑法中，介于有罪判决和无罪判决之间的第三种裁定

“无法证明”是有可能的。它相当于免责，并且不得再就相同的指控进行审判。

C.民法

民法注重于维护私主体的权利以及救济私人过错，这种过错也许是也许不是犯

罪。大量的民法执行工作都与违约有关，包括债务；侵权（这是指民事过错造成

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的损失是可以弥补的，比如诽谤、教唆、妨碍或者补偿是可主张的案件）；财产

关系（比如说破产、公司清算以及遗产管理）；以及婚姻案件（离婚和分居）。

在英格兰这些是基于普通法；苏格兰保留这分离的体系，这种体系在很大程度上

像其他大陆法系国家一样是基于罗马法，但是也在一定程度上基于教会法。在苏

格兰，侵权法（）也被称为侵权（）；与英国法系主要的不同还在于土地所有制、

非法侵入和婚姻。

2英国法的渊源

英国法有许多背普遍认可的渊源。一些比另一些更加明显。因此，“女王参与议

会”（下议院、上议院以及国王）是现代英国法的一个主要渊源。立法提议被呈

献给下议院和上议院，并由其讨论和表决通过，最后得到国王的同意并因此成为

立法（制定法或法例）。毫无疑问判决也是重要的法律渊源，因为英国法律体系

很大程度上就是基于作为将来判决的指导的先前法律案件的判决。但是明显的英

国法渊源比较少。有一些是直接渊源，比如说在一些情形下欧盟为英格兰制定的

法律。其他的则更加间接，因此特殊贸易习惯也许会被法官并入法律当中或者国

际法（国家之间的法律）也许会成为国内法的基础。

上述的所有内容都是法律规则的渊源。“法律规定”这一术语如何确切定义，是

法哲学家们经常辩论的问题。通常来说，当这类术语被用于表明行为的特殊进程

应当或者不应当被遵守。法律规则据说是有约束力的。这意味着他们是否不会遵

循一些在法庭上可能发生的行为。。

议会

议会创造法律但同样的并非所有的法律都由议会创造。特别是有必要区分不同层

次的立法。

大多数人熟悉的立法是制定法。议会中的法令提议成为了法例。这些法例要么是

普遍适用的要么是适用于个案或者地方。所有的这些有时被称之为一级立法。普

遍适应的法例适用于法律体系中的每一个人、每一个地方。在这种情况下铭记英

国有数种不同的法律体系是很重要的；一种是英格兰和威尔士的法律体系，一种

是苏格兰的以及一种是北爱尔兰的。一项法规中规定的一个法律规则只能被另一

项法规修改，任何法规，无论它看起来多么重要，都能被其他法规以相同的方式

进行修改。

有些法令适用于所有法律体系，许多只适用于其中的一个或两个。个案和地方性

法令要么适用于特殊的主体，要么适用于特殊的地域。因此在离婚成为普通法的

一部分之前，通过议会法令进行离婚也是有可能的。地方立法中最常见的例子就

是适用于个体城市的法律。莱彻斯特的法律有时和伦敦的法律并不一样。普遍立

法比个案和地方性法律更加普通。

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大多数立法包括关于人们应当如何行为的直接说明或者指出一定行为的后果。比

如说，一项法律也许会定义一项犯罪并指出这种犯罪的刑罚。有时议会不能明确

决定在特殊情形下法律应当是怎么样的。也许是没有必要的专门知识或者或者是

这个地区需要经常的变动。在这种情况下，议会会授权某个主体在适当的区域内

制定法律。这种权利常常被授予政府机构或者地方权力机关。这是受权或者二级

立法中最常见的例子。被授予立法权力的个人或机构，不能像议会那样，对任何

事情都有立法权。法律（有时被称之为母法）会决定哪些地区可以制定法律，也

许会规定该法律的一些内容（），但法律的细节将会留给被授予立法权的人或者

机构予以制定。许多授权立法被当作行政条例公布。尽管人们通常不知道这种类

型的立法，但它很重要，影响着大多数人的生活。比如说，许多社会安全体系的

基础就是授权立法。

最后一种我们必须考虑的立法类型是由国家机构和主体例如税务局、和劳工部制

定的指令、通告和指导文件（、、）的范围。这些文件中的某一些约束着以特

殊方式从事一定行为的人们。许多没有法律约束力。他们不像制定法或者行政条

例那样对人有强制力。尽管如此，这样的文件也常常具有影响力。在实践中官员

收到这样的文件也常常会按其指示的那样行为。因此我们必须将它们都认为是一

种立法形式。

法官立法（判例法）

并不是所有法律规则都规定在议会法令或者其他一些立法为文件中。大量的基本

规则存在于法官在法庭上断案是做出的陈述。一项规则在法院判案的过程中而不

是立法，这被称为普通法规则。普通法规则和制定法规则具有同等效力。

英国法中许多重要的领域，比如说合同、侵权、犯罪、土地法和组织法，都有他

们的普通法渊源。尽管许多普通法规则已经被制定法补充或替代，但一些最早的

普通法规则依然存在。普通法规则在今天依然被创造，尽管作为新的法律规则的

来源，但其已经不如制定法重要了。严格来说，普通法这个术语已经被定义为完

全由法院判决发展而来的规则。它们不包括法官在解释制定法时创造的规则。判

例法这个术语涵盖了所有类型的新规则。

对判例法的应用最简单的理解就是，当法院最近处理的问题在之前类似的案件中

曾经出现过。在这种情况下法院就会看看早前案件的判决中是否存在可适用的规

则。然后他们会决定他们是否必须或者应该使用这些规则。因此关于保存的过去

法院的判决和司法判决精确而全面的记载就尤为关键。因此大量且多样的判决的

重要性就可以被理解了。任何进入英格兰法律图书馆的人很难不因法律判决项目

下材料的数量而感到印象深刻。一排又一排装订好的卷宗，包含了上千起案件的

判决，支配着任何主要的英国法律图书馆的所有权。

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案件在法院上被判决。不同类型的法律争端在不同的法院上被判决。有时一项法

律争端是有可能被呈现在两个或者更多类型不同的法院中。在一些情况下，一个

法院作出的判决是有可能在另一个法院被提起上诉的（）。有些法院只受理上

诉。

并不是每个案子中的每份判决都同等重要。它们作为对未来审判活动的指导的分

量由两件事情来决定。一是判决案件的法院的层次。在英国法有一项原则是先例

的判决体系。在该体系中，上级法院做出的判决对下级法院具有拘束力。

最高的也是最重要的法院是上议院。上议院和上诉法院所审案件的结果通常会被

完全记载在法律汇编的的系列当中是理所当然的事情。其他法院的判决，只有在

编辑汇编的人认为它们重要时才能被收录进来，否则低等法院的案件将完全不会

被记录。

尽管一个先例是有拘束力的，但是也只有判决中的一些部分才是重要的。律师区

分判决的两个部分：判决理由和附带意见。最简单来说，判决理由是判决中必不

可少的说理部分，目的是为了在判决前确定在该特殊案件中的问题应适用的法

律。在体系中就是这部分对其他法院具有拘束力。附带意见，从另一个方面来说，

是用于描述判决的提醒的术语。这些没有拘束力但可能有说服力。当缺乏有拘束

力的判决理由时，法院也许会被附带意见所影响。这两个术语通常被简称为判决

和陈述。

因此，当问到从影响未来判决的的角度来看一项特殊的判决是否重要并因此在特

殊问题中代表一国法律时，我们需要同时站在在作出判决的法院的角度考虑其重

要性，以及考虑该案件的判决理由是否足够清楚并与后案中出现的法律问题有关

联。对判决理由的识别并不通常是一件简单的事情。先例的判决理由中可能或者

应该当具备的价值到底是什么，这在学者中有很大的争议。有些学者，虽然承认

在判决中可使用如判决依据和附带意见等术语，同时也承认至少有些法官认为自

己是依据先前判决的判决依据和附带意见进行判决的，但认为影响法官的判决的

重要因素应从食物本身的性质，如法官的社会背景、当时的经济环境甚至语言本

身的特性中去寻找。

立法明确地制造新的法律规则。为了适应新的发展、新的问题以及社会价值的转

变，普通法建立的规则真正地消失是否真实地发生了还是一个有争议的问题。传

统观念是普通法规则不能改变以适应社会的需要；立法者应当通过特殊立法中的

法定干预来纠正这个情况，而不是由法官来创造新的规则。立法造法，而法官仅

仅是适用它。但是许多学者和一些法官现在会争辩道法官有时不仅仅是适用显存

的法律，在先例中寻找法律规则时，法官有意或无意地巧妙修改规则，因此他们

做出了他们所寻求的结论。如果法官是正确的，从这个意义上说，就和议会的立

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法者一样多（，）。

3民法和刑法的比较

民法和刑法的区别非常明显并且极大的差异确实是存在的。但是大多数学生对于

能发现的它们之间的相同点感到惊讶。

民法和刑法的大多数区别的来源是两者的区别目标。刑法的目的是双重的。第一，

其目的在于预防社会确定所不能容忍的行为的发生。刑法的第二个目标是惩罚那

些实施了社会所不能容忍的行为的人。有争议的是，（有人认为）刑法只有一个

目的，那就是预防犯罪行为。在这个理论下，惩罚只是作为一种工具去实现预防

违法行为的首要目标。在任何情况下，预防和惩罚都是我们为什么需要刑法和刑

事司法体系的关键原因。

另一方面，民法的首要目的是赔偿那些因他人行为而受害的人。有人争辩道民法

的真正目的和刑法是一样的。通过提起诉讼来反对那些行为不符合社会规则的个

体，民法实际上发挥着预防不协调的作用。但是，预防不良行为与其说是目的，

更多的是结果。为了理解这个你必须了解民法的一些内容。

存在许多关于刑法的定义。美国英语遗产字典（1980）将其定义为“法律主体处

理私主体的权利（）”。布莱克法律词典第五版（1979）将民法定义

为“与刑法相对照的有关民事或者私人权利以及救济的法律”。无论你接受什么

定义，许多法律领域都在民法的范围内。民法中最大的两个分类就是合同法和侵

权法。

合同法是民法中处理两个或多个主体之间的书面协议的分支。你也许已经缔结过

一份合同了。租约、信用卡契约和参加购书社的协议都是合同。为了签一份合同，

你必须有两个或者更多的人同意在未来的一项特殊行为中遵守规则。所有主题都

从合同中受益，并且所有人都失去一些东西。比如说，当你同意租一间公寓，你

在租赁期间获得了公寓的使用权，并且你的房东丧失了使用这项财产的权利，另

一方面是房东以租金的形式得到了你的钱，并且你失去租金的价值。你承诺在特

定时间支付租金，房东承诺在租赁期间让你使用房屋。在合同法中，双方的义务

和责任由双方自己创造并以合同的形式表现出来。如果你违反了在合同项下你对

于房东的义务（比如你比合同约定更早搬出去了），你就犯了一个称之为违约的

民事错误。房东也许会因为你的违约而起诉你并获得损害赔偿金。损害赔偿金是

损失的金钱性赔偿。

侵权法是与民事过错有关但并非合同诉讼的民法分支。我们都看过人身伤害律师

的广告。这些律师就是从事侵权法领域的职业。一项民事过错，而不是违约，就

被称为侵权。侵权和合同的不同之处在于在合同法中归于另一方主题的责任是有

书面协定创造的。在侵权法中责任是由法律强加的。比如说，在一个派对上你被

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一个醉酒者扔的酒瓶砸中并受伤了：一项侵权就成立了。一方称为侵权人，该术

语是用来描述实施了侵权行为的一方。但是，为什么该主体有义务不要用酒瓶砸

你？你并没有与另一方达成合同约定在该种场合下他承诺不能伤害你。答案在于

当有可能伤害他人或者损害他人的财产时，法律强加了审慎行为的义务。这种义

务在所有时间被赋予了所有人。法律要求当我们生活时我们所有人都要合理地行

为。

当一个人没有合理地行为并且无意地伤害到他人，该人就要为过失侵权负责。车

祸和医疗事故就是过失侵权的例子。当一个人有意地伤害另一个人时，一项故意

侵权就发生了。许多故意侵权同时也是犯罪并且这一领域是民法和刑法有许多共

同之处的领域。加入在联谊会上你惹你的同伴生气了，并且因此他故意用酒瓶砸

你，他就同时实施了犯罪和故意侵权行为。在刑法可能会判处监禁或者其他惩罚

措施时，侵权法通常只因你的损失寻求赔偿。因此，假如你花了1000元医药费

来治疗你破损的鼻子，你也会得到相应数额的赔偿，但你的同伴不能因为民事侵

权行为而被判处监禁或者被刑事处罚。政府会提出一项单独的刑事指控。

侵权的最后一种类型是严格责任侵权。在这种情况下，尽管侵权者已经非常审慎

地行为并且不想导致任何伤害，但责任依然存在。严格责任侵权的一个例子就是

爆炸。无论何时当一间矿业公司或者拆除公司使用爆炸物时，它都要对任何伤害

或者财产损失负责，尽管该公司已经非常谨慎地行为了。

在一起诉讼中，损害被判定，并且赔偿一方实际损失的是补偿性损害赔偿金。补

偿性损害赔偿金就像它的名字所说的那样：赔偿受损方。但是，存在另一种形式

的赔偿，惩罚性赔偿。与你到目前为止所学的相反，惩罚性损害赔偿在民事诉讼

中认定，并且通过惩罚那些实施了伤害行为的人来预防不良行为。在诉讼中惩罚

性损害赔偿金通常由原告提出。但极少得到认定。但要因为惩罚性损害赔偿金是

刑法上的概念而担心它的概念会迷惑你。它不是。实际上，很多律师主张不应当

课处惩罚性赔偿金，因为其可致人两次受罚：一次是刑事法庭的定罪与判刑；再

次是民事法庭判处的惩罚性赔偿金。但是，惩罚性赔偿金在大多数情况下都被最

高院所支持。需要注意的是：不要把惩罚性赔偿金的概念与补偿或者罚款的概念

搞混。

最后，民法和刑法之间其他少量的不同还需要提一下。第一，在民法中提起诉讼

的人（原告）是受害人。让我们举个例子。你去商店购物并要求收银员提供协助，

他最近刚刚离婚，看起来就像你一样。收银员马上变得愤怒并且并且把他对前妻

的愤怒，通过用他正在收银的嘎吱船长的盒子砸你，都发泄在你身上。他有可能

犯下了侵权法和刑法都有规定的殴击罪。但是根据侵权法，你必须自己起诉收银

员以补偿你遭受的任何损失。

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在刑法上则不是这样的。无论是国家政府还是地方政府总是提起刑事指控的一

方。你也许常常会听到有人说他们对另一方提起了刑事指控。这是不对的。他们

常常做的只是提交诉状，由政府来决定一项刑事指控是否应当被提起。这是正确

的，因为违反刑法是以侵犯一国或者联邦政府的公民为特征的，并就其本身而论，

侵犯的是公法，而不是私法。既然是公法，那么是否起诉的决定就当由公共官员、

检察官决定。因此在上述例子中，你的联系警察或当地的检察官对收银员提起刑

事诉讼。在民事案件中该案子以“公民对公民”来命名，在刑法中它是“政府对

公民”。在一些司法管辖区刑事诉讼是以个人的名义进行的。在纽约是这样的，

刑事案件被命名为“纽约州的人民对公民”。

以政府的名义进行的刑事诉讼与以州人民的名义进行的刑事诉讼并没有什么不

同。所有国家层次的起诉都由美国的联合政府进行。要注意政府也有可能卷入民

事纠纷。比如说，假如南达科他州与个人签订了一份合同，并且与该合同相关的

纠纷发生了，诉讼将会在公民对南达科他之间进行。

这两个领域在胜诉要求方面也是不同的。在民事诉讼一方必须展示实际损失以获

得胜利。在上述例子中，假如盒子没有砸中你的脑袋并且你也没有遭受任何伤害

或者损失，你将不能赢得民事诉讼。但是，一项关于攻击或殴打的刑事诉讼依然

可以进行，因为在刑法上不要求实际损失。这是因为刑法的目的是预防这种行为，

而不是赔偿实际损失。反过来，有很多案子一个人的过失符合民事诉因，但是却

不符合刑事诉讼。比如在一场高尔夫球赛中一个人意外地用高尔夫球砸了另一个

人，导致了损害，受害方可能会因为脑震荡而起诉，但不会通过起诉认定掷球者

具有恶意。不会有威慑力，因为加害方对于导致损害并没有主观故意。在大多数

案件，社会认为（通过刑法）大多数责任应认定为刑事责任而不是民事责任。刑

法与侵权法相比，常常更关注不道德行为。这与这两个学科的目的相一致，因为

相较于过失行为，更容易阻止故意行为。

4刑事和民事诉讼程序

民事诉讼程序意味着在进行民事诉讼时采取的步骤和使用的方法。通常来说，民

事诉讼的程序方面包括管辖权原则、诉辩状的提交、证据披露开庭审理以及判决

的执行。在民法法系国家，就像民法在实体法中占据中心地位一样，民事诉讼程

序在诉讼法中也同样占据中心地位。在此领域法律的基本渊源是典型的民事诉讼

程序法典。现代程序规范越强调司法程序必须是公开的，对此，原则上，对诉求

的控制以及举证就应当属于当事人。但是，因为大陆法系法官广泛的监督权并且

在诉讼程序中主动实施，以及公共检察官在私人诉讼中能扮演的角色，这项原则

在实践中被延缓执行了。

在一个典型的民事诉讼中，诉状被提出之后，取证时期将会开始。从一开始，与

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普通法系民事诉讼程序的几处不同就开始出现。归纳这些差别可以发现，一方面

没有真正与我们相应的证据开示及动议程序，另一方面也没有我们概念意义上对

案件真正“大审”的一个高潮。更确切地说，一项民事诉讼是包括会见、听证、

提出证据的书面来往、举证以及诉讼请求的做出和决定在内的一个连续的系列。

在这个程序当中，法官在询问证人以及设计或调整争议焦点方面起着积极作用。

尽管提问典型地由法官完成，但问题通常是当事人的律师提交的，律师有时会被

允许直接询问证人。随着诉讼的持续进行，法官也许会引入新的观点，以及新的

法律上的和事实上的争议，从而避免了对律师竞争力弱的一方当事人的不利。此

外，法院会在其诉讼中获得一定种类的证据，比如说专家意见。既没有正式采信

书证作为证据的规定，也没有任何不采信传闻证据和意见证据的规定。更确切地

说，当事方在为对方提供通知和质证的机会后非正式地提交文件。作为证据的标

准由法院自由裁量。

除了在此与我们无关的小问题外，法院通常是合议制的，但是根据规定由一名法

官主持程序中的取证阶段。在一些国家，案件或许会由一个完全不同于听取当事

人以及提取证据的法官的法官或者合议庭作出判决。正如西德做出的示范，最好

的实践要求主持流程的法官在案件中作出判决。根据事实作出的判决通常从败诉

方的财产中执行。由于民事法院传统上没有对藐视法庭行为作出处罚的权利，其

判决被认为是对物判决而不是对人判决。但是，今天民法法官有权拘留藐视法庭

的人，并且在其他管辖区，法官也许会对拒绝遵守法庭秩序的人强制罚款。民事

诉讼的费用用这种方式征税，以避免特别绝望的或者繁琐的案由：通常来说，败

诉方承担诉讼费用，包括律师费。假如每一方都有赢有输，费用将按比例分配。

上文的模式以及通常的美国审判中的许多不同看起来可归因于陪审团在民法法

系国家的缺失而在我们的体系中出现。民法法系国家从未觉得他们需要将当事

人、证人、律师以及法官放在同一场所，因为他们不需要聚集一群平民来听取所

有证据，以解决事实上的争议以及适用法律。民事陪审团的缺失也有助于解释为

什么相对来说在普通法系中存在大量证据排除规则，而民法法系则相对很少对证

据采信进行限制。但是，两大法系最近的发展再一次朝同一个方向趋同。美国的

证据实践以及审前听证将我们带入到一个环境，在这里，根据民法，大审中奇袭

是很少发生的。以此同时，民法追求效率和经济的特点导致了（一些国家）尝试

并广泛地使用一种单一的全面的听证模式，该模式要求做好组成大量的民事诉讼

的相关的简单案例，这在西德尤为明显。

刑事诉讼程序

普通法系国家对民法法系国家的刑事诉讼程序存在三个常见的误解：被告在被证

明清白之前被推定为有罪，没有陪审团，审判以纠问制的形式进行（含义是对被

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告不公平地讯问）。第一个观点显然是错误的。对于一些体系，以及对于忽视与

专业法官一起参与到混合法庭的非职业审判员在法庭中是功能性类似物来说，第

二个观点也是不正确的。第三个错误观点源于民法法系中刑事案件程序的通常模

式与普通法系的模式相当不一样。“纠问制的”表述显然来源于法官在主持审判

过程中以及通常在调查事实过程中，发挥的积极作用。描述这种情况的一个更好

的词是非对抗制。

刑事程序的第一个阶段是广泛的审前调查，这在有些国家由法官主导，在其他一

些国家由检察官主导。这些官员决定在询问证人、收集其他证据以及讯问犯罪嫌

疑人之后，是否有充足的证据以提起正式的指控。在现代刑事诉讼程序模式下，

在讯问过程中被告人有权由律师代表并保持沉默。

如果审查法官或者检察官认定存在我们称之为合理的案由，那么在身前调查阶段

收集的卷宗会被提交到刑事法院。关于刑事法院的组成不同的体系会存在大量的

差异。典型地，一个或三个专业法官与许多非职业审判员共同参与。专业和非专

业审判员都参与决定所有与定罪相关的事实和法律问题，以及决定量刑。

与美国刑事指控中的被告相比，大陆法指控中的辩方有无限的权利以获取控方搜

集的所有证据。在审判过程中，主审法官带头审查证人和被告。与普通法对抗制

诉讼模式不同的两大差别在于法官更主动地在双方当事人间进行公断，而公诉人

的参与则较少。这个体系在主要的西欧国家中看起来并没有获得困扰着美国刑事

司法体系的缺陷。“除了政治案件这样没有体系能运作良好的外，侦查和惩罚犯

罪的任务被认可是有效和公平地运作”，在比较刑事程序领域的主要美国学者约

翰朗本说道。

民法法系刑事诉讼程序的一个特征是提供给受害者的角色。在一些国家，假如同

样的不法行为同时引起了刑事和民事责任，受害者被允许直接参与刑事诉讼而不

是提起单独的民事诉讼。假如受害人成为了刑事诉讼的一方并且胜诉了，法院在

该程序终结以后会要求给予受害方民事赔偿。在法国，这种私诉不常见。但是在

西德，程序上和实践上的困难阻碍了它的适用。但是西德像其他民法法系国家一

样，有其他的方法允许受害者参与诉讼。在认可受害人利益方面依公正而行事，

不寻求损害赔偿的受害者被允许加入控方。这类案子中的有罪认定在受害者随后

提起的民事诉讼中有很重要的作用。同样地，在一定类型的案件中，假如检察官

拒绝提起指控，受害者也许会被允许单独提起刑事诉讼程序。但是在西德以及其

他一些国家，如果有合理的理由相信被告犯了重罪，检察官不提起诉讼的自由裁

量权（也因此没有权利进行抗辩交易）。

5侵权责任的种类

简介

法律英语教程(宋雷著)中文译本

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侵权是一种民事过错。侵权的过失使受害者有权在民事法院中寻求救济。基于判

例，侵权本质上是普通法领域的责任。当制定法运用于侵权法时，其作用一般是

修正或约束普通法，例如《1984年住户责任法》。在社会上，因为其他人的行

为，一些人不可避免地会遭受伤害、损失、侵害或者骚扰。侵权法的职责是判断

这样的损失在法庭上是否是可起诉的。若是可诉的，那么一个更深远的功能就是

确定法律将提供的救济。

侵权法规定了什么样的损失呢？不用说包括身体伤害和损失，这类损失已经拓展

至精神损害了。经济损失近来也被认为是一种可以给予补偿的损失。损害某人的

名声由诽谤侵权规定。侵权法的范围考虑周到，包括了从导致身体伤害或财产损

失的过失行为，到妨害行为、非法入侵以及诽谤人格的责任。所有的这些以及在

许多其他情况下，侵权法掌控着问题的责任。这意味着不论受害方是否有权起诉

对方为其损害负责。这种诉讼的目的在于赔偿受害方因侵权方的行为或者疏忽遭

受的损失。

有时会说侵权法在于重新调整那些必定会发生在社会上的损失。换句话说，该法

的功能是为损害行为分配责任。以此观点来看侵权法是一个有缺陷的体系。有些

损失是无法被补偿的，并且这些损失也许是我们作为生活在今天社会中的人希望

获得赔偿的。在此范围内侵权法是一个不完整的赔偿体系。侵权法只认定特定领

域的损失，它不认可获得赔偿的普遍权力。这种零碎的方法有一个结果就是在普

通法中法律主体逐步发展了。

基本规则

1.定义侵权。在教科书中，作者提供一些形式的定义以概述他所写的项目的范围

是很常见的。这样一种公式化的定义在侵权法中是很困难的。温菲尔德教授描述：

“侵权责任产生于违反法律事前确定的义务，通常这种义务是对人而言的，并且

它的违偎组词 约是通过诉讼获得未确定的损害赔偿金以得到补偿。”在侵权法领域，学

者萨蒙德和休斯敦给出了这样的侵权定义：侵权包括一些加害人没有正当理由或

者借口而对受害者造成一定形式的损失的行为。

定义侵权的问题在于一些定义太过抽象而其他的又太过繁琐以至于不能成为实

践指导。但是能够确定对任何定义来说都是基本的侵权的方面：

A.义务。侵权责任基于违反义务。这种违约被法律认为是可诉的。

B.执行法律所引起的侵权责任。侵权责任是由法律规定的而不是由当事人约定

的。这是侵权责任和合同责任的一点差别。

C.侵权责任通常是对人而言的。假如错误的抱怨仅仅是产生于违反当事人之间的

合同，那么这不是侵权。这种不履行行为也许会归于违反合同、违反信任或者违

反一些其他平等的义务。

法律英语教程(宋雷著)中文译本

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D.一项侵权引起民事诉讼以获得未确定的损害赔偿金。比如一些补救措施、禁令

会在侵权诉讼中，或连带或独立于赔偿金而被提出；但错误的诉求不是侵权，除

非它能引起未确定损害赔偿金的请求。当没有确定数目时损害赔偿金是不确定，

它由法院在判决中根据受害者遭受的损失予以赔偿。

2.无侵权行为之损害。法律不会考虑到所有形式的侵权。法律没有考虑到的损害

被称为无侵权行为的损害：比如说，法律不会认定行为人在法定权限下行为所导

致的损害。

3.未造成损害的侵权行为。这包括行为人的行为可以作为侵权被起诉，尽管其根

本没有导致任何损害的情况。我们把这种侵权称为自身可被诉的侵权，因为不需

要证明其对原告造成伤害即可起诉。这种侵权的一个明显例子就是非法侵入。

上下文中的侵权

正如在焦布林诉联合牛奶公司案中指出的研究侵权与法律的其他分支的联系

方式是很重要的，他指出：“我们并非生活在一个由纯粹普通法及其逻辑规则统

治的世界。我们生活在一个混合的世界，人们被一整张规则的网络和安排，连同

一些立法审慎干预的保护，以免受到伤害和损失。为了赔偿基于所挑选的

与整个体系不存在逻辑上的矛盾或者超过、低于赔偿金的规则。”

连接侵权责任和其他责任形式之间的界限的划线是很重要的。

4.侵权和犯罪。侵权和犯罪都可归因于过错行为。他们都可能产生于同一事实。

例子：雷克斯正在驾车高速穿过一片建筑区。他遇上了简驾驶的迎面而来的车。

两车相撞，对两车都造成了意料之中的损失。简的手臂断了，脸割伤了而且身体

也擦伤了。

评定雷克斯的驾驶行为时，如果他的驾驶行为不符合一个合理司机的标准，也许

会考虑他是疏忽的。在《道路交通法》之下在这个案子中它的驾驶行为也许会被

指控为犯罪，比如说驾驶过程中没有尽合理的注意义务或者鲁莽驾驶。

侵权和犯罪这两种责任形式的关键不同在于各自法律领域的目的以及审判的法

院：

A.犯罪是侵犯社会的罪行，由国家予以惩罚。侵权是特殊个体的侵害。

B.刑法的首要功能的是保护公共利益。侵权法的首要功能是为受到损害的个体提

供补救依据。

C.侵权是民事行为。民事行为由民事程序处理并且由民事法院审判（郡法院或者

高院）；刑事诉讼由不同形式的程序处理并且在刑事法院审判（治安法院或刑事

法院）。

D.刑事诉讼的目的在于惩罚已经接受了充分审判并被判为犯罪的人。民事法院诉

讼的目的在于赔偿受害方遭受的损失。

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5.侵权与违约。侵权法与合同法的关系比侵权法与刑法的关系更加密切。最近的

趋势是缩小侵权责任和违约责任之间的差别，并且一些学者撰写了责任法。在

青少年画书公司诉威奇有限公司案中发表观点：“今天适当把握这种区别不在于

寻求有关补救是否基于合同或者侵权，也不在于在某种程度上变化莫测的司法判

决去裁定一特定案件属于这类或另一类而首要的是确认相关原则。”

但是，侵权和违约在各自的领域依然存在大量明显的区别点：

A.时效开端的不同规定

B.损害数额的不同规定

C.对细微伤害问题的不同检测

D.纯粹经济损失问题的不同方法

在此领域特别重要的一点是一向事故可能同时导致违约和侵权责任。在判例中能

够找到很多这种情况的例子，比如一位房地产开发商疏忽地把房子建在了不适当

的土地，或者申请人没有成功注册土地费用。

1970年代法院认为当事人之间存在的合同并不能以自身来排除侵权诉讼，这种

诉讼对受害者是有利的。受害者可以选择更有利的诉讼形式；这个观点可以在艾

索石油有限公司诉马敦案中看见。

以上案件强调了违约责任和侵权责任之间的重叠之处。现在司法态度已经改变

了，看看雷及苏利文公司诉阿里亚肯姆装运公司案，以及泰兴纺织公司诉刘中兴

银行案。后案中陈述到当当事人之间存在合同关系时寻求侵权责任对法律的发展

没有任何好处。传统上认为侵权和合同之间的主要差别是：

A.在侵权中责任的的归结是法律事先确定的，然而在合同中责任是由当事人之间

的合同确定的。

B.在侵权中责任通常是一个人对另一个人的，然而在合同中义务仅仅是对特定的

合同的利害关系人。

6合同

合同是一个或者一系列允诺，法律为其违约提供了救济。合同以缔约形式分类。

他们可以是明示的、暗示的或者以准合同的形式。明示合同是由相关当事人之间

的明确协议组成的。暗示合同是由当事方的行为组成合意的表达。当一个人在商

店里拿起一件商品并且付钱，而没有关于其购买行为的任何形式的声明时，一个

暗示合同就产生了。顾客拿起商品并付款的行为以及商店接受他的钱的行为，暗

示着双方都同意相关商品的买卖。准合同是法院推定的，以防止一方欺诈或者不

当得利。

合同也可以被分为双诺合同和单诺合同。在双诺合同中，每一方都交换承诺（即

用承诺换承诺）。比如，弗兰克承诺卖给盖尔一辆新汽车，而盖尔承诺支付价款。

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单诺合同就是一方当事人在另一方当事人实施某一行为后对其付款或履行某种

义务的合同。比如，对说他将会支付25美元给以修剪草坪。在这种情况下，并

非要求的承诺，而是一个行为。

合同也可以根据效力划分。有效合同是可以由合同双方执行的。无效合同完全不

具备法律效力。可撤销合同是合同的一方可使其有效或者无效。当未成年人地结

合同时，这种情况就有可能出现。在大多数情况下，未成年人可以使其有效或无

效，因为其缺乏缔约能力。一些合同有效但不可执行。比如，假如合同要求书面

形式而其并不具备，在大多数国家它也许是有效的但不可执行。

终止要约

为了达成协议，必须在要约终止前接受要约。受要约人拒绝要约就终止了要约。

承诺中部分地拒绝了要约并增加了新条款构成对原要约的拒绝（这也被认为是可

能被原要约人接受的新要约）。比如当X被提供了一个机会以20000美元的价格

购买一块土地时，他也许会反要约道“拒绝该价格，15000美元。”这是对原要

约的拒绝和终止。但是，这是一个提交给原要约方的新要约。

承诺

承诺就是公开地表示接受要约中的条件。对于一个有效的承诺，其必须传达到要

约人且必须是明确的。根据《美国统一商法典》，承诺中也许会增添一些新增条

款。这个观点在其销售章节被讨论。单务合同通过履行所要求的行为而被接受。

约因

要使一份合同具有法律上的执行力，约因是必须的。在大多数情况下，约因是售

价或者磋商的行为。正如一个法院所说的：“约因是法院上可实施性的代价。”

组成约因具备两个关键的必要因素。第一，必须具备交换的磋商，以及第二，交

换的磋商必须具备法律意义。假如X同意以5000美元的价格从Y处购买一辆汽

车，X方的对价是支付5000美元，相对的是Y方的对价是转让汽车的所有权。

在大多数情况下，约因必须是新义务的一部分，而不是之前的允诺或者提供的义

务（过去的对价）。关于法律意义，法院只要求约因必须具备一定价值。并不要

求对等价值。但是一些法院判决象征性物品没有法律价值并因此没有足够的法律

价值来维持合同。

合同的行为能力

一些主体缺乏缔结有效的、具备执行力的合同的能力。比如，当一个人的职能到

达无法理解自己或他人行为的性质和后果的地步，他就没有缔结有效合同的能

力。

未成年人在缔结有执行力的合同方面的能力是有限制的。基本规则是如果该合同

并不是因生活必需品而缔结，那么未成年人可以撤销他所缔结的任何合同。但是

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如果该未成年人想确认该合同，他可以这么做，并因此迫使合同的另一方遵守合

同条款。

关于当一个人处于醉酒状态时所缔结的合同是否是无效的，国家之间的法律规定

存在矛盾。在大多数国家，如果他方知道这种醉酒状态，那么他就不能利用其相

对于醉酒者的优势。但是假如其他方不知道他正在与醉酒者缔约，那么合同是有

执行力的。

合同的转让

当合同的一方将其在合同项下的权利和义务转让给另一个人时，合同的转让就发

生了。大多数合同是可以被转让的。下列问题必须予以审视以确定合同是否可以

由一方转让给第三方：

——合同是否是人身属性的或者合同限定了特定主体为履行方？

——合同条款允许合同项下的权利的转让吗？

——该转让是否违反法律或者公共秩序？

——该转让是否增加了合同另一方的权利或者义务？

——该转让是否妨碍了合同另一方获得合同项下利益的权利？

合同项下的委托义务

如前面所述，义务不可以被转让但可以被委托。关键的区别在于，如果新当事人

未能履行义务，则委托义务的当事人对于合同的另一方当事人仍负有责任。关于

什么义务可以被委托这个问题被提了出来。委托义务的通常限制包括个人能力和

判断、特殊信任、或者那些改变了合同项下义务的性质的。例如，一名专业的棒

球运动员不能将其在联赛合同中打棒球的义务转让给另一个球员。

合同项下权利的转让无需对履行的义务进行委托。例如，上述提到的棒球球员可

以将其获得薪水的权利转让给另一个人，而不是他打球的义务。如无例外规定，

完全的权利转让包括了义务的转让（如果该义务是可转让的）。

合同的解释

涉及合同纠纷的案件中法院有几个通常的规则。首先是合同将会从整体上来解

释。合同中的特别条款将会被认为是是合同作为整体而有效的。词语将会被推定

与它们的通常含义相符，除非它们被当事方赋予了特别含义。如合同出现数个条

款用词不一，法院将优先考虑手写体用语，其次考虑打印体，最后考虑印刷体。

在当事方的意图不明确的案件中，法院会转而关注特殊交易及相关的场所中的惯

例和用法。

口头证据规则

口头证据规则被用于确定在合同缔结时当事人的意图。假如书面协议被认为是当

事人合意的完整表达，那么法院不会采信与书面协议相冲突的口头证据。至于适

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用规则，法院必须首先确定书面协定是时间靠后的协定，并且该协定对当事方的

合意有完整记录。

口头证据规则的真正目的是为了防止当事人就书面合同条款发生争议，从而增强

合同法的可靠性。该规则的例外是书面协议变更之后的附加协定，这些协定不会

改变书面协定中的条款。法院也会检查阻止欺诈的条款。

终止合同义务

终止合同义务的通常方式是执行。假如因为法律的改变导致合同变得不合法，合

同义务也会终止。合同的所有当事方通过协议可以取消合同或者变更其项下的义

务。

在终止履行案件中一个困难的问题是什么时候履行义务变得不可能。如果没有人

能履行义务，那么他们通常会被取消（履行被免除）。如果仅仅是合同当事方不

可能履行义务，那它们通常不会被免除。一些最近的法院判例在履行变得不现实

时取消了合同义务的履行。无法实施的标准是履行会导致履行方陷入特别的和不

合理的困境。当当事方用新的合同替代现有的合同时，因更新而终止义务就发生

了。在这种情况下，旧合同被取消以及新合同来决定权利、义务和当事方的利益。

明细账合同

明细账合同是当事方确定了一方欠另一方的最终数额。当当事方之间存在数笔交

易时它就产生了，比如记账到期付款的交易。这种协议合并了当事方之间的所有

个别交易，以及免除了处包含在明细账合同之内的所有权利和义务。

要被认定为一份明细账合同，当事方之间必须具备一项以上的在先交易，以及他

们必须同意有关的到期数额。当一方向另一方发送了一份关于数额的金额的明细

而接收方并没有在合理时间内反对时，法院将会推定这种合意的存在。为了阻止

一份明细账合同的生成，关于任何不正确数额的及时反对会发函给你。

违约

为了确定违约的效果，首先必须确定这到底是实质性违约还是非实质性违约。一

般违约不会解除另一方合同项下的履行义务。在一般违约案件中，唯一的救济就

是起诉寻求赔偿金。

在实质性违约的案件中，另一方也许会认为合约已经终止并诉求赔偿金。在这类

案子中，非违约方没有义务履行合同项下的义务。一般违约以及违约方声明他不

打算履行合同项下的义务，这是预期拒绝履行合同。非违约方可以终结合同以及

诉请赔偿金。违约是否是实质性的，这基于：

——非违约方因违约行为而丧失的利益。损失越大，越有可能被认定为实质性违

约。

——受害方会因损害获得赔偿的程度。

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——违约方履行合同义务的先期拒绝。

——因违约而给其他当事方造成的困境。

——该违约是故意的还是过失的。

——违约方履行其合同项下的剩余义务的可能性。

违约的救济手段

最常用的违约救济是损害赔偿。损害赔偿金是因违约而遭受的合理的可预见的损

失。法院有时会给予惩罚性损害赔偿作为对违约方的惩罚。惩罚性损害赔偿通常

不会在合同违约案件中给予。名义上的损害赔偿可能会在确实存在违约但没有可

证明的损失的案件中被给予。

在一些案子中，法院会要求违约方强制履行其在合同项下的义务。大多数情况下，

只有在金钱赔偿不足够的时候强制履行才是可得的。

7财产法

所有权

所有权被描述为“法律所允许的完全的使用权和处分权”。一件事物的所有者享

有权力的集合，也就是享有的权利，毁灭的权利以及处分的权利，还有其他名目

的权利。因此如果A有一顶帽子，那么他可以戴它、改变它、烧了它或者仅仅是

扔了它。但是这些权利也有一些限制。假如A把他的帽子扔向了B，这也许会构

成对B的攻击（如果打中了也许就是殴打了），在普通法下B有权不被打扰。同

样的关于地主A可以享有并使用他的土地，他可以卖了它或者抛弃它；但是他使

用土地的权利受到其他法定权利的限制，比如损害或者侵权。今天一名地主的权

利更多的是受到基于社会控制目的的立法的限制，比如《1971年城乡规划法》。

任何对土地使用的改变都必须获得当地规划机关的许可。更进一步，政府部门和

当地机关可能会强制征收私有土地并用于公共目的，比如作为一间学校或大学的

场所。一个人也许拥有土地尽管另一个人拥有地役权，这种权利优先于所有权。

正如已经提到的那样，拥有土地产生占有。土地所有者的早先权力就是占有，在

中世纪的法律中他对于土地的权利是基于依法占有的概念。在1583年之前“”

这个词在英格兰还没有被使用，而“”这个词在19世纪以前还不常见。人们通

常说“”和“”。

随着时间的发展，所有权的概念随着先进的工业和资本主义经济产生了。占有权

转变为我们今天所知道的所有权。

所有权可以通过下列方式获得。

A.原始取得。所有权可以通过下列方式获得a.创造东西，比如一个黏土罐子或者

一幅画；b.当一个人宣布某样东西不属于任何人时占有它，比如一只野生的鸟或

者动物，或者占有被他人抛弃的财产；c.添附，比如假如A的一个动物生了一只

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小动物，那么通过添附这只小动物成为了A的财产。

B.继受取得。通过买卖、赠与或依法强制收购，即按照制定法的规定强制收购动

产或土地，或执行判决中以扣押方式取得。

C.通过继百合花语 承。前一个所有者死亡时，另一个人可以继承财产并取得所有权，比如

遗嘱受益人。

占有

法律上的占有是基于事实上的占有。它包括两个方面：

A.占有的客体，意味着控制事物本身，它也许会被一个人、他的雇员或者他的代

理人使用，以及

B.占有的意图，即意图排他性的使用占有物本身并因此阻止他人的使用。

因此，占有在很大程度上是事实问题，正如它是由通常经验所证实的那样。因此

假如A因为B要考试而把钢笔借给她，那么B暂时在身体上占有钢笔。假如A

将鞋子送到修鞋匠B处进行修理，那么在鞋子修理的过程中修鞋匠占有它们。在

任一种情况下B在法律上都被称为受托人。在所有情况下钢笔和鞋子的所有权都

归A，与此同时占有属于其他暂时控制物品的人。

占有的获得也许是合法的和非法的。合法的占有不需要解释，正如上述例子说明

的那样。至于非法占有我们会解释，假如一个贼X偷了Y的手表，X获得占有但

没有所有权。显然X对于手表没有对抗法律所有人的权利。更进一步，假如X

把手表卖给了另一个人Z，Y的所有权也不会被消灭。不过小偷依然拥有占有权

并且通常努力维持对盗窃物排他性的占有，直到他决定买了它、抛弃它或者扔了

它。

在不知情的情况下占有某物也是可能的。我拥有我的书房里的书，尽管它们也许

是我忘记了准确位置的书架上个人的书。我控制它们，并且我有排他性控制的意

图，因此我在法律上占有它们。占有不会消失尽管我可能暂时遗失某物。

在英国法中，如果持续了一段时间，错误的占有也可能成为无法区分所有权的宣

告。因此当一个擅自占地者占有被遗弃的土地，或者是所有人不知道或难以发现

的土地，并且连续占有达到12年，以不符合真正所有者的权利使用它时，所有

者对土地的权利就被消灭了。擅自占地者因此取得合法所有权资格及其面世权。

正如我们所提到的，尽管占有在很大程度上是事实问题，但它也有可思考的法律

意义。当人们说“占有者在法律上占优”时，所指的是赋予占有本身的合法权利

及法律对占有所提供的保护。首先，实际占有是所有权的证据（尽管不是决定性

证据）。证明一件事物的所有权有时是很困难的。让我们假设我从书店买了一本

字典。我也许不会保存收据，然而也许存在许多相同的字典。获得证明字典是我

的决定性和无争议的证据变得困难。我也许仅能通过书上的签名以及我对它一段

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时间的占有因此我能认出它，来证明它是我的。

同样有时证明土地的所有者也是困难的。A也许会宣称他通过继承，或者从其他

人手中购买来证明他拥有土地，C也许能能证明所有权或者可靠的权利根源，比

如通过显示财产权转移给他自己的契约。假如有人可以追溯回遥远的过去，权力

也许会最终被追溯到占有者，因此产生了争议土地部分的所有权。当然，A的宣

称也许会被竞争索赔人C打败，C能证明他或者他的前任拥有占有的权利而A错

误地剥夺了它。法律总是保护占有权。

其次法律通过多种程序规则来保护占有。假设X占有某物而Y声称所有。假如后

者用私力重新夺回，那么这种夺回的行为也许包含攻击或者违反和平，而Y也需

要承担责任。在为前提，1977《刑法法》规定擅自占有着在一定情况下会被指控

为犯罪。

除了真正的物主外，拾得失物者比其他人更有权占有该物。根据通常的规定，对

于针对土地的行为采取行动是占有者固有的权利，因为这就是占有被侵权行为所

打扰或侵犯时所拥有的权利。

最后，我们注意到法律承认错误地占有土地12年，以及物品6年，也许会变成

合法占有，从而消灭前所有人的权利，甚至是其采取行为取回土地或者物品的法

律权利。

财产权

财产权这个词有几种含义，在法律上我们必须小心区分其中的两种。

A.财产权意味着能拥有的东西。在这个意义上，这个词就不仅仅包括有形物，例

如笔、桌子、手表和土地，而且还包括无形物如专利权、版权、债权等等。这是

财产的通行含义。

B.财产权可能意味着所有权，因此，我们在法律上也许会说“A拥有手表这个财

产”，或者换句话“A拥有一只手表”。它们的含义都一样。销售货物时，比如

一个学生买了一只笔，老板把笔递给购买者，与此同时，老板通过销售中的传递

行为把货物的财产权转移给了购买者。

财产权的分类

英国法通过多种方式划分财产权。作为财富的主要来源，土地因其自然属性而被

区别对待于其他财产形式。

财产可以被分为两类：

A.不动产（如土地上的永久自由处置利益）

B.个人财产，可以被再次分为准不动产和私人动产。

准不动产意味着土地的租赁权。私人动产包括无形财产和有形财产。

不动产

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在中世纪法律中，如果法院法将东西本身归还个被剥夺的所有者，那么该财产被

视为不动的。例如，假如A，其对于土地的权利被B剥夺了，A可以对B提起不

动产诉讼以恢复土地。

假如B拿走了A拥有的马和马具A可采取的救济方式是民法上的私人诉讼，对

抗B以恢复特定财产或其价值。本例中的马和马具被称为动产，土地被称为不动

产。

地主和承租人之间的关系主要是合同的，承租人因地主同意承租人占有其土地或

房屋而支付租金给地主，正如那些案子那样。法律上的租赁被认为是动产，但它

也被特别描述为准不动产。“”这个词来源于拉丁语“”并且含义和一般术语“动

产”是一样的。正如我们提到的，不动产意味着和土地相联系，租赁包含着动产

和土地，因此为了将其与不动产和动产相区分，它被称之为准动产。

如我们所说，动产有两种类型：有形财产和无形财产。“”这个词来源于法国，

在法律上意味着“一件东西”。

有形财产。有形财产的特质是它是有形物品并且能被触碰。一支笔、一本书以及

一匹马都是有形财产。正因它们都有物理存在，它们有时也被称为有形动产，以

区分于所谓的无形财产。

无形财产。无形财产的主要特征是它可以被拥有但不能被触碰。它也不具备物理

存在。常见的例子是债务，它在法律上是一件事物但不具备有形的存在。假如A

欠B十美元，很显然这是B的财产，他可以起诉债务人A以获得十美元的金额。

我们已经讨论过B的权利转让问题。假设遵守了一定的仪式，B也许会将债权以

及起诉A的权利转让给第三方C。

8知识产权法以及专利法的介绍

什么是知识产权法

知识产权法是与知产创造性工作或者商业名誉和信誉有关的法律权利的法律领

域。知识产权的内容非常宽，包括文艺作品、电影、电脑程序、发明、设计以及

产品外观。法律阻止其他人复制另一个人的作品或者名声或者从中取得不当利

益，并且当着这种情况分发生时提供救济。有几种不同的权利形式或者法律领域

提供了权利保护，它们一起组成了知识产权：

版权、表演权、保密法、专利、注册外观设计、设计权、贸易和服务标志、仿冒、

商业诽谤

知识产权的分类

很显然，组成知识产权法的不同权利之间有相同和不同之处。例如，专利和注册

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外观设计之间有共同点，著作权和表演权也是如此。一些权力产生垄断，而其他

的仅仅阻止对他人现存作品的不公平使用。各种权力之间不必然是相互排斥的，

两个或者多个权利可以在一定事物上共存。有时，知识产权会提供一种渐进式保

护：在发明或作品的开发进程中，一种权利在一段时间内会取代另一种权力。

为了细化各种知识产权，实践中的区别在于是否具有注册登记要件规定，即权力

的成立是否取决于履行一定的手续，或是在某一规定时刻自动生效。另一种区别

的特征的权力的属性，即它是否用于初创的某物或者在广泛的商业层面上具有名

声。创造性事物可以进一步被细分为在艺术或美学上的创造，例如一幅油画、音

乐或者文章，或者那些在工业环境中的发明，例如一种新型机器或者引擎或者制

造一件特殊产品的新方法。艺术这个词每天都在大范围使用，它不应该与版权中

的具有特殊含义的艺术范畴相混淆。

手续

一些关于特别的想法、作品或者事物的知识产权通过成功实现的正式申请或注册

程序被保护着。必要的手续不是仅凭向有关当局提交细节说明就能完成的，因为

这类权利不会轻易授予。总之这确实把权利所有者放在特权位置，通过这个他可

以在自己行使权力的同时阻止他人做一定的事情。这些权利侵犯了他人的行动自

由。所有者拥有一种他可以随意处置的财产，虽然受到一些约束的管制，并且他

可以采取法律行为对抗那些如财产真正所有者般作为的侵权人，以阻止可能的侵

权者或获得赔偿。

对于那些需要注册的权利，只有当符合严格的标准时申请者才能获得这样的注

册。其基本原理是受制于这种手续的权利通常具有垄断属性。另一个区别是在这

些权力当中有些是制定法提供和管理的，有些是产生于普通法的（尽管后者会被

给予制定法的认可）。

专利法的介绍

专利法关注新发明，包括可用于工业应用的发明步骤。可以这么说，知识产权法

为符合特定标准的发明保留了特别的和有力的保护模式。有效的专利授予给发明

者、更常见的是他的老板带来对发明的垄断，在一定时期内，不超过20年，排

除他人的使用。这项发明也许会是关于一件新的或改进的产品，比如说一种新型

的窗户锁或者是对脚手架夹设计的改进。另外，发明也许会关注一些工业程序，

比如对机动车进行防锈处理的新理论，或者对电子设备安装印刷电路板的改进理

论。由于这种财产形式的强度，其需要高标准，这种发明必须是新的并且它必须

包含发明步骤，它必须远不止是明显的技术应用。更进一步，发明必须可被用于

工业应用并且不存在一定的排除情况。

与其他知识产权的相同之处在于，专利是一种可以被指定、许可或通过抵押改变

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的个人财产形式。但是《1977年财产法》第30章声明，专利不是诉讼上的物，

虽然为什么必须这样是难以理解的。专利法允许关于专利的一定时期内的垄断，

以换取关于发明细节的披露。这些细节可以被公众审查，并且它足够详细以至于

这个特殊领域的技术人员可以对此发明进行实际应用。披露是取得专利的主要前

提，披露必须彻底，不得对任何实质有所保留，否则一旦其失效，其他人也很难

对其进行应用。

对发明的部分隐瞒违背了专利法的整个基本原理，这样的申请会被驳回，或者申

请人会被要求修改或相应地扩大其披露。

专利失效之后，发明就进入公共领域并且任何人都可以自由使用。有人会好奇国

家或者普通大众从这种特权中获得了什么作为回报。可利用发明细节这一事实说

明，竞争者、研究者以及此类人士可以直接获取此情报，用以研究和使用，只要

不超越侵犯法范畴即可。该系统通过这种方式使每个人受益，因为对这类信息更

大范围的可获取性帮助传播和扩大科技知识，更重要的是，因为投资被鼓励，财

富和就业机会就会被创造和提供。

没有专利系统，发明者和其雇主会倾向于将发明的细节保密，依靠保密法来获得

保护。在一些案例中，将发明细节保持秘密是不可能的。比如，假如发明是关于

一种新型的自行车传动装置，任何人只要买一辆带有该新型系统的自行车就可通

过检查传统装置，或许是拆了它，以发现该发明步骤。但是，假如该发明是关于

一些制造自行车齿轮的新的工业程序，它也许有可能被保密因为检查成品并不能

发现制造步骤。在第一个案例中，申请专利是保护发明的最有效方式并且投资会

发展它。其他方式也确实存在但并不总是有吸引力的。例如，发明者是第一个带

着他的齿轮系统进入市场的人，并且在竞争者能装备他们的工厂、生产产品并推

广相类似的系统之前，他有好几个月或者几年的时间。产品设计与实际生产间间

隔的时间通常和将发明投入实践所需科技的复杂程度是成比例的，尽管当第一件

产品需要经受严格的安全检测而竞争者的产品可以通过依靠第一件产品的测试

大幅避免这个问题时，间隔期会被大幅缩短。例如，药品生产商提供给许可机构

的，以获得舍本逐末造句 一项药品生产许可的信息会被机构用于检测是否给第二家生产商颁发

许可。

在第二个案例中，当一件发明与程序相关时，因为保密法的不确定性，所有者依

然会被建议寻求专利保护。假如发明的细节落入善意获得信息的第三方，这种法

律保护的缺陷形式总比无效要好一点。基于能采取多紧密的保密措施，相较于保

密法，专利是更有吸引力的一个选择。但是，当保密能被保证的时候，就没有必

要获得专利，并且事实上，专利是一个糟糕的选择，因为在未来竞争者可以发现

程序并获得对专利者生意发展的方式的有价值的观察。专利失效之后任何人都可

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以使用发明，并且在有效期也有可能获得强制许可。如果秘密可以永久保持，这

在各方面来说都是完美的。

如果发明是关于一件产品而不是步骤，它可能将产品的形状注册为外观设计，或

者她可能获得未注册的设计权。此外，发明外观上的图画和文字说明拥有版权。

但是，版权保护是专利的弱势替代品，因为原则上，版权仅仅保护观念的表达，

而专利可以防止他人利用发明中所包含的创意。

专利系统提供给发明的保护力度是为什么专利保护相较于版权保护是一个更短

期限的一个原因。

9冲突法

简介

冲突法，也被熟知为国际私法的一个科目，产于对并非所有个人事务都能、或者

应该由本地法调整的普遍认可。人类事物常常以这样的方式发生，那就是法律争

端中包含外国因素，冲突法就是系统学习法院在事实上和理论上如何考虑这些外

国因素。

冲突法的主要重点通常是用于选择外国法的规则，这些规则被称为法律选择规

则。法律冲突法的主体通常也包括各种相互关联的事项，涉及法院管辖权及对外

国判决的尊重程度，该领域的主要分类问题因法律事务而产生，这类事物是指私

法中不止一个法律单元可能被应用，而在相竞争的条款中必须做出一个选择。几

世纪以来法官和学者在研究可接受的程序以及引导研究本身的标准中都感到困

惑。

国际公法和国际私法之间的一个传统区别主要是法律纠纷的参与者是政府还是

个人。在此观点上，国际公法被定义为约束政府间相互关系的规则以及执行这些

规则的可适用程序的总称；国际私法被认为是适用于国内法院解决国外因素是否

与法律纠纷的解决相关的问题的法律。许多在后一法律领域中反对给国际私法贴

标签的学者建议国内法院适用的法律——即使它导致适用外国法——它也属于

国内法范畴。这种观点在美国尤其普遍，部分说明了用“法律冲突”这一术语来

阐述该主体已被普遍接受，尽管也许到了过度的程度，它的适用还是反映了美国

学者间对冲突法的强调，它是从国际事务中演化而来的。相反，在欧洲，甚至在

联邦，该科目是由它的国际方面支配的，那就是通过学习规则和程序，一国法院

使外国法在本国境内生效，或者尊重外国法院已作出的判决。

法律选择问题的解决方法的特性与人们的生活有强烈的实际联系。渐渐地，把人

类事件限制到单一管辖变得不可能。是否与产生于结婚、离婚、出生以及死亡的

个人地位有关，或者在此类典型的商业现象中，如反竞争商业实践、征收外国人

的财产以及销售货物领域的规则，纠纷案件中日益增多的跨过复杂性，都可能导

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致可适用法律选择的立即作出。

当然，冲突法的实际利益成为国家的实体法是多样的、不一致的甚至偶尔是矛盾

的结果。显然，假如所有的实体法都是一样的，哪个法律体系会被选择去调整纠

纷就会变得有点不一样。但是在一个有着多样的国家、文化和意识形态观点的世

界，从来就不存在实体统一的前景。因此广泛的关注贯穿国际关系的历史，被放

在了不同的法院选择合适的法律体系调正纠纷的理论和合理性。至少在表面上，

各国在接受统一的法律选择规则方面有强烈的、普遍的和相互的利益。不同于它

们所反映的实体法，法律选择规则以一种公平而方便的方式寻求排序关系，并且

看起来没有对特定国家的政策和利益做出承诺。除了表面的公正性，然而，几世

纪促进接受统一法律选择规则的努力，并没有产生多少鼓舞人心的、切实的结果。

术语和范围

法律和管辖权的选择。美国法院什么时候将要或必须适用相同国家的法律或外国

法？美国联邦法院什么时候适用州法律或者联邦法律。这些都是在本文中将会讨

论的法律选择问题。

出于一些原因，要充分了解这种讨论要求熟悉司法管辖法律，在这个国家中冲突

法的完整部分并且在一本指南书《司法管辖权概述》中涉及到。首先，一个美国

法院经常能够甚至必须依据完全是基于虚拟财产所在地而成立的对物或准对物

管辖权而对纯粹外国案件作出判决。在这类案件中公正的解决方法首先必须通过

管辖权的选择而不是法律的选择来探寻。此外，许多在国外以法律选择的角度上

被讨论或者被决定的问题（例如诉讼能力或者时效），在这个国家是以管辖权或

程序的角度来讨论和决定的。最终，盛行于联邦法院的法律选择规则只有在成为

调整法院管辖权的规则的背景市，才能被有意义地讨论和实施。

冲突法和国际私法。法律选择法通常被称为是决定适用于包含相关涉外因素情况

的规则的主体。这些涉外因素包括境外住所、相关人员的国籍、发生在境外的相

关事件或者相关物品的外国所在地。由于简单不可靠，就这定义便暴露出贯穿主

题之含糊与矛盾。这是我们所关注的外国法适用性呢还是个别外国规则？这是我

们意图适用的外国法或是本国法包含了外国法？国内的外国法是会保持不变还

是会接受冲突法的目的？在没有决定假定涉外因素是相关的选择法之前，我们怎

么知道涉外的当事人、事件或事物是相关的？更重要的是，在多大程度上我们用

法律选择规则而不是具体的国内法规则处理问题。法律选择能否作为法律冲突法

之独立原则存在同样是个问题。

毫无疑问我们的课题所带有的深深地问题性特性甚至影响到了它的名字。当斯托

里介绍国际私法这个词——在民法法系国家还是很常用的——他将许多法律选

择法视为由编进各国法律的国际超级法律所控制的超越一定个人、事物和事件之

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上的排他性权利。然而，正是斯托里引入了该术语一书的标题中提及了“法律冲

突”法，其与外国长期探索的旨在以多元方法解决主权国家之间法律冲突的学说

相符，下文将就此进行讨论。后一术语从英语世界中将其保留了下来，尽管对外

国主权的关注已经长时间不作为冲突法的基础了。它依然保持了争论的一个项

目，那就是在国际以及州际冲突案件中法律选择规则是否不同或者应该不同。最

后“跨国的”和“跨市的”这两个词给加进去以表述这样一个观点，国际和州际

冲突规则在最后的分析中都仅仅是法院地国内法的外部方面。

区际和时际冲突。从1912年开始法国才允许亲子鉴定诉讼。在1960年，一名

1910年出生于法国的法国人在纽约对一个居住在纽约的美国人提起了这种诉

讼。这个案子中存在纽约法和法国法律之间的区级冲突，也存在1910年法国法

和1960年法国法之间的时际冲突。偶然地这两种类型的冲突当场就被确认了，

因为松有的法律选择都必须确定这样一个观念“在行为和事件中限制当事人或财

产的法律，其法律效力都要被考虑。”但是这种类似于即得权的途径在这种情况

下是间接的，它假定当行为或事件发生时用于限定其的法律知识。

时际冲突法，时间冲突中的法律，是在国内法框架内独立分析的一个重要项目（溯

及既往问题）以及区际法律选择（动态冲突）。在国外一部完整的法学著述涉及

了这个话题。在这个国家中不存在这样的著述。判例法是稀少的且不确定，而且

答案必须通过及时解释每一个事后条款的预定范围来获得。通过这种解释仅仅是

预期的外国规则也会具有溯及力。同样未解决的并且实际上被大多数学者所忽略

的是在诉因增加后通过合同结构的改变而呈现出来的问题，这种改变通常是由于

诉讼时长引起的。与传统相符，这种关于法律冲突的讨论被限制在区际冲突（空

间上的冲突），因此会发现法院在解决此类冲突所发展起来的许多原则被直接适

用于解决时际冲突。

决定的依据和规则。一位阿堪萨斯的居民起诉一家纽约公司请求损害赔偿，据称

是因为他们的汽车在沙特阿拉伯发生碰撞导致了伤害。法乐最终必须可适用的侵

权规则（超速驾驶是可诉的疏忽）作为决定的规则。但是首先法院必须确定沙特

阿拉伯的道路法规作为法律依据，类似于其他关于道路宽度的真实数据或者司机

的清醒程度。或者举个例子两个外国人，基于他们惯常住所地法错误的假定他们

有资格平等地分享一处房产，达成了一项分割协议。基于这项错误在随后的诉讼

中法院在选择可适用的补救规则之前，将必须确定分配的外国规则作为依据，以

确定一项错误是否真的发生了。关于冲突法和理论的讨论必须被限定在外国和本

国规则之间选择决定规则，以排除确定外国规则作为此类本地数据。这种区别直

到最近才被承认，这也许至少可部分归于在现在已过时的即得权说下，所有占支

配地位的法律都作为数据运行。

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10票据

银行系统设计了数种支付方式。两种历史悠久又流行的支付媒介是汇票和支票；

但是这仅仅是票据大家族里的两名成员，现在来说说一些关于票据的属性和历史

是再合适不过了。

什么是票据?

一张票据是一张对金钱权利资格的文件。正如纪录片是无形的，支付义务和占有

的物理体现（包括任何支持占有者的必要背书）是票据所代表的金钱权利的最好

证据。收取付款的权利属于现时持有者，票据通过产生给债务人或其授权代理人

而得以履行，通过带有任何必要的背书而得以转让。

一份文件是否是票据，也就是它的占有是否被认为是携带着特定数目的金钱或金

钱的抵押品的权利，取决于商业惯例、法规以及票据的列表没有被关闭。在实际

中，票据作为一个种类通常具有其独特的属性，除去这些属性一份文件不太可能

被认定为一份票据。因此，该文件在传统上是简洁的并且体积较小，这使它可以

很方便地被携带和转让；它的条款被限于付款义务、付款抵押以及换取指定债权

或公司债券的权利。倘若文据是一种票据，下一个问题就是它是可转让的还是不

可转让的，这再次取决于商业惯例和法规。

票据的分类

票据也许是流通的的或不可流通的。一张流通票据是根据法规或商业惯例可以通

过交付或背书有价转让给善意买主的票据，买方不受前手所有权资格瑕疵的限

制。非流通票据虽然也能像流通票据一样通过交付转让（做必需背书），但赋予

持票人的权利却不能超出其赋予转让人的权利。流通票据的正当持票人的地位比

善意买主的地位要求更优先的权利。

流通和非流通票据有许多种类。但是这两种都可归于一类，也就是支付一定数量

的金钱以及命令另一方支付一定数量的金钱的保证，无论这笔钱是给提出命令的

一方还是第三方。票据采取了明示或暗示的保证形式，包括本票、纸币、国库券、

不记名债券、认股权、不记名股份证书和流通存款单（所有这些都是流通票据）

以及不可流通的认股分配书。票据采取的命令支付方式包括支票和其他汇票、股

息和利息、银行汇票和旅行支票（都是可流通的），旅行支票（也许是可流通的）

和邮政汇票、汇款单、养老金、儿童福利单以及类似的（不可流通）。

命令付款并不会在收款人和付款人之间产生任何任何义务。假如该命令是见票即

付，付款人要么支付要么拒绝支付。在后一种情况，收款人的救济手段并不是起

诉付款方而是起诉出票人。假如该命令是在将来的某个时间付款付款方被要求对

该票据进行“承兑”，例如在票据上签名以保证他会到期付款。假如付款人拒绝

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了，那么该票据就被拒绝承兑，但同样收款人的救济方式是起诉出票人。见票即

付的票据不被接受。付款人没有时间保证履行应得到立即履行的付款义务。他要

么履行要么拒绝履行。

调整汇票和本票的《1882年汇票法》调整上述的一些票据但不是全部。

历史背景

我们应该简单介绍下三种票据的历史发展：本票、汇票和支票。这三种票据的发

展最好地展现了商业社会的精巧。

1.本票

本票是A承诺支付给B一定数额金钱的文据，作为一种信用汇票而长期存

在。但是债权人会发现由他自己在到期日去收款是很不方便的并且希望指定代理

人去实现该目的。假如票据为A和B之间的支付提供方便，那么在任何程序中B

的代理人都必须从B处获得收款的正式授权。但是假如票据本身为B或者其代理

人或者其他票据持有人提供支付，那么A就不能质疑持有者收取付款的权利，因

为A自己要在保证的范围内承担付款义务。

之后本票在某种程度上分享了金钱的属性就变得很明显了，并且收款人B

可以将其债务转让给C也成为一个理所当然的理论。将一张应付票据给持票人或

者B及其代理人，B可以将其给他的债权人C，那么C就可以为了其自己的利益

收取款项，而不仅仅是作为B的代理人。本票作为流通票据的发展被突然停止

了，他坚决否认本票的流通属性并将其归为仅仅是合同。基于他的影响，其他倾

向于该注解的法官感到有义务遵循他的领导，并且通过以《1704年汇票法》的

形式表现出来的立法，以恢复商业习惯所认定的本票的早先地位就变得很有必要

了。

2.汇票

尽管类似汇票的票据已有一千多年的历史，但我们现在所熟悉的汇票形式的

发展却始于大集市，即国际性交易场所，在此来自欧洲各地的商人按照当时国际

惯例以及被称为商法的一整套法律、证据以及程序进行商业交易。

每个销售货物的商人都希望以其本国货币来获得支付。货币兑换受到集市中

的专业货币汇兑人的影响，他们熟悉汇率并提供货币交换所，这就是现代外币兑

换体系的始祖。

收取货币的债权人和支付货币的债务人指定为他们提供服务的汇兑人是很

自然的一件事。但是因为金钱运输的不方便和危险性以及汇兑人在他们之间有许

多交易要处理，连续付款和还款的不必要的不方便就变得非常明显。伦巴第的商

人因此设计了一套系统，汇兑人可以通过使用在债权人国家的通信人使付款本地

化而避免金钱的运输。

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假设米兰的B希望为从伦敦的S出购买的货物付款，下列的程序可以采用：

（1）B找到米兰的货币汇兑人X，将其在里拉的存款交给他以支付货款和X的费

用。（2）X开了一张单据，例如一份请求书或者指示单给他在伦敦的外国通信

人Y，请求Y将前付给把这张单据也寄给了S。（3）S将单据交给了Y，Y用英

镑付款给他。（4）最后，存在大量交易的X和Y之间在他们的账户结款然后事

情就解决了。

这个系统的好处是多方面的：（1）从一国往另一国运输黄金的风险和费用

被避免了，通过该票据程序支付变得本地化。（2）假如B是有信用的，那么他

在票据中的义务的体现会为S提供一张在到期前可以销售出去的票据。（3）假

如X了解B，并且Y了解S，那么每一方都可以将信用在票据的范围内拓展至本

国。

起初汇票在很大程度上被限制在国际贸易的融资中，但是它在15世纪中期

被引进到该国的国内使用。

之后的发展是承兑信用证。有些商人因有多余资金，愿意不受具体贸易交易

联系的局限提供资金，方法是让需要资金的当事人开立他们能承兑而当事人也能

贴现的票据。最终，这些商业银行家专门从事他们的第二职业，结果是现代的商

业银行家是银行家而不是商人。

3.支票

金斯密斯学院提供接受客户的存款并支付利息的服务，他们的经营场所为他

们的黄金装备了保险箱和保险库。斯密斯学院开立的存款收据就是债务的确认。

随后，实践发展为金斯密斯学院接受储户的指示，在存款余额中支付一定数量的

金钱给基金外的特定第三方。这种方式就是支票的前身，并且在最近建立的可流

通支付凭证中这种方式有更接近的替代物。存款收据被视为是一种汇票并且如汇

票一样是可转换的，但是因为它必须立即兑换（一种即期票据），所以它不能被

承兑，，因此也就没有待履行的义务。因此近史密斯学院是现代银行的祖先，接

受带息存款，用他自己的账户带息放贷，以其自己为付款人为客户兑现支票。

《1882年汇票法》73章将支票定义为以银行为付款人的见票即付的一种汇票。

4.支付义务的确定

无论是哪一种属性，每一张票据都包含一份体现支付义务的独立合同，基于

票据所体现的优点，该义务有别于任何其他合同或责任关系所体现的义务。假如

B从S处订货并通过汇票或支票的方式支付货款，假如并只有该票据被不接受方

拒付或者到期不被支付，该销售合同中包含的支付义务才会被暂停或恢复。因为

该票据本身就包含着独立的合同，原则上除非S有关于该销售合同的违约行为，

否则它就必须要被支付。

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支付义务的独立性对于票据的市场性是很重要的，因为它提供了票据购买方

所依赖的支付保证，并且即使是在原是持有人手中这也是有好处的。在这方面，

票据起到与保函和信用证同样的作用，两者都体现了一种支付义务，该义务有别

且独立于与其开立的相关合同的履行。

对于普通的票据或者对于特殊的流通票据来说，支付义务应当是确定的且无

条件的是否是必要的先决条件？这显然是汇票法起草者的观点，根据法规，如果

支付义务在某些方面是有条件的，或者取决于票据本身以外的外部事物，那么没

有票据能称之为汇票。但是金融机构的用法并不那么严格地限定。最近几年，大

量投资保证人形成了在某些情况下支付义务既不确定又有条件的不记名债务、存

款证明和浮动汇率债券，但是这些文据总是被接受为具有票据的特征并且在性质

上是可流通的。并且尽管超出了《汇票法》的范围，法院也几乎确定它们是可流

通票据。

11法律体系：法律渊源

现代对国际法渊源的讨论通常引用《国际法院规约》38条第一项，它规定：

法院对于呈于其的争端，应依照国际法进行裁判，裁判时应适用：

A.不论普遍或特别，确立诉讼当事国明白承认的国际协约

B.作为通例之证明并被接受为法律的国际习惯

C.被文明各国所承认的一般法律原则

D.在第59条的规定之下，作为确定法律原则的司法判例及各国权威最高的

公法学家学说。

根据第38条规定的意思，协定以及处理货物和服务贸易、知识产权的一系列的

附加协议和法律文书是特殊的国际协约。这些都被称之为“协议”或“附属协议”。

附属协议项下的涉及成员实体权利和义务的争端解决方法有来调整。根据38条

第一款的规定，的规则被作为争端处理程序的当事方的“各争议国明确认可”。

在法律的基本渊源就是相关的附加协议本身。所有的法律分析都由此开始。根据

第17条规定建立的世贸组织上诉机构的规定“关于本条款的适当解释首先就是

文义解释”。

但是文义解释也仅仅是“首先”。他们没有彻底讨论潜在的相关法律渊源。相反，

第38条项下的所有小节都是可以被写进争端解决机制的潜在法律渊源。更具体

地说，中前辈的实践，，包括争端解决小组的报告，的实践，特别是争端解决小

组的报告和世贸组织上诉机构；惯例；高权威公法学家的学说；一般法律原理；

以及其他国际法规，所有的这些都为法律的快速成长并逐渐成为重要的法律主体

做出了贡献。

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因为在或者任何其他附属协议中并不存在与38条第一款明确的相等条款，所以

它的条款通过第3.2条和第7条被有效地写入了争端解决当中。第3.2条说明了

争端解决的目的是阐明协议的规定与普遍国际法解释的习惯规则是一致的。第7

条说明专家组引用的条款应当“根据争端当事国引用的附属协议中的相关条款，

以及涉及的问题进行检查”，并且“提出争端当事方引用的任何附属协议中的相

关条款”。

就是争端解决机构，由设立，有权建立专家组，通过专家组和上诉机构的报告，

持续监督裁决和建议的履行，以及授权暂停附属协议项下的特权和义务。

本文将第7条视为对38条的替代者，细节上还要做必要修改。从这一角度看，

法律渊源包括了协议的条款，专家组和上诉机构的报告中关于这些协议相关条款

的解释，被用于第7条的条款，惯例，公法学家的学说，一般法律原则以及其他

国际法规。它意欲回答这样一个问题，协议的规定和裁判主体会将什么视为的法

律渊源呢？

附属协议

第7条中的附属协议意味着附属于协议的所有多边协定。此外，适用于部分为多

边协议的成员方的纠纷。正如提到的那样，这些条款是争端解决程序的出发点，

因为第6.2条要求建立专家组的请求认同该请求的法律基础。一项请求的法律基

础将会是特定协议的具体条款。该请求的含义是一个正当的程序考虑公平的告

知，这会引导上诉机构去观察，“专家组仔细检查建立专家组的请求，以确保它

与第6.2条的规定和精神都是相符的，这是义不容辞的”。

几个附属协议的条款都明显涉及到其他国际协议，在这个层面上，它能被视为是

附属协议。

专家组和上诉机构的报告

除了协议的条款本身，在争端解决机制中没有哪个法律渊源像先争端解决专家组

的裁决报告那样重要。这包括专家组和专家组的报告，并且现在当然包括上诉机

构的报告。

根据《国际法院规约》第38条的规定，司法裁决属于附属的国际法渊源。与该

规约规定了法院裁决对当事方的拘束力的第59条放在一起，第38条第一款D

建立了一个先例体系，在这个体系下法院主要提及和考虑它的先前判决，但并没

有法律规定一定要遵循它们。但是正如穆罕默德法官所观察到的那样，“尽管有

权背离判例，但法院不愿轻易行使该权利”。的法律有效地复制了该体系。

通过以及不通过专家组报告。协议规定应该由关贸总协定1947创始签约国以及

该框架内所建立的主体所遵循的裁决、程序和习惯做法指引。执行货物贸易条款

的要求，协定中最重要的协定之一的1994规定该协定包括除其他以外的关贸总

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协定1947创始签约国的裁决。

是否通过专家组的裁决的问题导致了1947创始签约国在日本做出的决议——酒

精饮料税。不明确引用《国际法院规约》第38条第一款D的规定，专家组有效

地将可接受裁决视为仿佛它具有司法裁决的地位。具体地说，它决定了通过的报

告是1947中完整的一部分，因为根据1994第1条B的意思，它们属于“1947

创始签约国的其他决议”。上诉机构并不同意，但最终很难探讨由该不同意所产

生的任何实际不同，其可能主要都是语义上的分歧。

上诉机构认为根据第1条B的意思，通过专家组报告的“决定”并不是一个“决

定”。除了说它们是“采用的一个重要部分”外，它并没有说明假如它不是“决

定”那么通过报告算是什么。这在某种程度上使人困惑，因为这种采用的法律渊

源是不明确的，同时在该问题的讨论中，上诉机构本身就引用“决定”以接受专

家组的报告。

上诉机构明显认为专家组的结论可以被解释为通过报告组成了1947相关条款的

限定解释。一个限定解释被假定为是可支配的，那么在此理论上，如果修正案的

条文不是秘密的，那么就可以相当于将严格的服从先例原则引入到当中。如果这

就是关注点，那么它看起来放错了地方。专家组将通过报告视为法律的附属渊源，

将其地位与国际法院的司法判决相比较。它并没有说通过报告是可支配的。相反，

他们认为通过的报告必须在后来的专家组处理一个相同或类似问题时被纳入考

虑范围。但是，它说明并不必然要遵循通过的报告中的论理或结果。因此在专家

组看来，一份通过的报告并不构成一份协议的限定解释；它就是一个简单的专家

组必须考虑但不必然要接受的决议。专家组非常同意沙哈布丁法官对的援引，

“先例也许被遵循或者丢弃，但并不是忽视”。

在它们对通过报告的描述中，上诉机构非常接近地说着同样的事情：“通过的报

告通常被后续的专家组考虑。他们在成员中创造了合法期望权益，并因此它们在

何处与任何争端相关就应当被考虑进来。但是除了与解决当事方之间的特定争端

相关联以外，它们不具备约束力”。

该说明读起来和《国际法院规约》第38条第一款D以及它对国际法附属渊源的

引用非常像。事实上，在本文的一个脚注中，上诉机构继续与国际法院的做法保

持一致：

值得一提的是国际法院的法规有一个明确的条文，第59条，具有相同的效力。

这并没有抑制法院判例法的发展，很明显考虑判例法是基于先前判决的价值。

所有的讨论都发生在报告的背景之下。但是同样的论理，在细节上做必要修改，

就会被应用于通过报告本身，不仅是那些与1994相关的，而且还包括与《服务

贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协议》以及多边贸易协议有关的报告。

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最终，结果看起来是通过的报告并不是有约束力的先例也并不支配后来的专家

组；它们也不会增加或者减少附属协议所提供的权利和义务。不过专家组应当将

它们纳入考虑范围。通过的报告有强烈的说服力并且会被视为是一种没有强制力

先例，它的角色类似于许多如法国这样的当代民法法系国家中法理学，以及相同

水平的美国法院所做出的判决所扮演的角色。作为一个实践问题，当事方会继续

向专家组引用先前的报告，专家组也会继续通过接受它们的论理将其纳入考虑范

围，并事实上遵循先例，除非专家组得出结论，出于善意和明确的原因，他们必

须另作结论。

未通过的报告的角色不那么重要，但它们仍然是相关的。上诉机构同意专家组在

酒精饮料税中提到的，未通过的报告“在和中都没有法律地位，因为它们没有通

过创始签约国或者成员的决议获得认可”。但是上诉机构也同意专家组所说的“专

家组可以在一份被认为是相关的未通过的专家组报告的论理中找到有用的指

导”。

先前判决的说服力不仅仅是基于其所包含的论理，更在于一旦一项争端以一种特

定的方式裁决了，后来的专家组就很有可能遵循它，尽管他们相信他们看到第一

个案件中的问题会做出其他裁决这一事实。在任何法律体系中连续性和一致性都

是有价值的属性：将相同的规则用于相同的事实问题——不考虑其中的当事人—

—同样情况同样对待——对任何裁判者来说这都是一条重要的合法性渊源。这对

国际法官尤为重要，因为他们不像他们的市政同行，法官缺乏对执行力的垄断，

仅仅有权说服裁决的收件人相信他们的判决是正确的。因此，假如专家组决定不

遵循先前判决，不同样情况同样对待，专家组最应当——用上诉机构的话来说—

—提出在成员中创造合理期待性的报告。做出其他裁决会产生严重的程序的正当

合法性问题。

法庭选择遵循先例不仅仅是出于公平和合法的原因，还出于效率的原因，在同样

的法律问题中今天的法庭从过去完成的工作中受益，毕竟车轮并不需要再重新打

造。最终，遵循先例让法律更加清晰和确定，这也对法律体系以及参与其中人获

得好处。

12美国的对外贸易

介绍

美国对外贸易的法律架构在最近十几年经历了基本变化。19世纪的经济封锁政

策被颠覆了。今天美国的贸易政策寻求鼓励对外贸易，特别是提高出口。同时进

口也更加方便，关税和非关税壁垒都降低了。美国是执行，以及导致包括美国在

内的世界主要贸易国在关税方面承担更低义务的几个回合的多边谈判的领导者。

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在过去50年中，大多数政界首脑，无论属于何党派，均已放弃保护主义的贸易

政策而拥护开明的自由贸易政策。不过特殊利益需求常常导致国会颁布为自我保

护而设计或者是为了让那些感到被外国竞争所伤害的人的愤怒声音平息下来的

法律。这也解释了频繁的并有时是令人困惑的众多新的贸易立法和关税变动。

美国的国际贸易法规十分零散、复杂，没有很好地汇编。他们容易受到贸易风向

变化的影响。

关税法案

进口税由关税法规定。税款的计算要么从价征税，要么按进口货物价值的百分比

征税。有一些货物不需要征税。美国依然执行1930年《关税法》，臭名昭著的

斯姆特-霍利关税法案规定了非常高的保护性关税。幸运的是该法案已经被修改

了上百次，它的制定者今天也不会承认它了。1934年通过了《互惠贸易协定法》，

随着总统缔结的协定，开始了税率的大幅度降低，协定谈判最初为双边形式，而

后发展为多边。

《关税法》规定的进口程序很复杂。它通常由设置在进口港附近的海关代理来办

理。货运代理人通常被授予海关代理人的资格。假如进口方是企业，那么雇佣海

关代理人需要董事的决议。代理人安排货物通过海关进口，准备和提交必要的进

口文件，参加评估货物并且追踪交易知道最终的清算。

正如在下文讨论中会提到的那样，在货物到达美国口岸到最终的海关清算之间，

也许会存在一个相当长的等待期。进口商很少能等那么久的，他们多采用缴纳保

函的方式以保证将来缴纳关税。

在国际贸易中信用付款收据的使用值得一提。近欧尚可能会因为资金不足而无法

根据信用证的规定向进口商品受托银行交足款项。银行会将货物交给进口商，假

如后者考出信用付款收据，并以此保证用他从出售进口货物给顾客处收来的钱支

付银行。

进口货物的正确分类也是阻碍海关进口清算速度的一个问题。予以说明：手表进

口商需要按照三个分开的部分缴纳关税——手表的机械表芯、外壳和表带。电子

手表没有表芯，因此不存在任何表芯关税。由于接受了这样的争论，海关总署将

电子表分类为“不能归于其他地方的电子产品”。这位进口商节省了相当大一笔

关税。另一个例子是田鸡腿，它也许会或不会按照鱼类来征税。娃娃的声音也许

会按照留声机或玩具的一部分来征税，类似的问题都会在货物进口时产生。

另一个相关的问题就是进口货物的价值。进口货物的价值在与佣金相关的问题上

是一个麻烦点。通常的规定是代购佣金不用征税，销售佣金是需要征税的。但是

区分代购机构和销售机构有时是很困难的。特别是在远东，一个机构也许兼具这

两项职能。进口商需要留意一个外国机构的关系和地位是十分明确的。

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对待不公平外贸活动的措施

美国商人控诉外国出口商的不公平贸易行为。相反，美国商人在国外因参与不公

平行为而被批评。下面的内容展示了美国采取了什么措施以应对被认为是不公平

的行为：

A.最常用的武器就是征收反倾销税。当外国出口商以低于正常市场价值的价格向

美国销售货物时，倾销就发生了，这意味着该货物价格比其在出口国国内的价格

还要低。

B.在美国的兵工厂，第二件武器是征收反补贴税。假如海关总署发现外国货物是

被补贴的，那么这样的责任就会产生。

C.总统报复是另一件有效的武器。应美国工厂和工人反对被认为是不公平行为的

要求，国会颁布了1947年《贸易法》，它授予总统有权采取报复措施以应对外

国的不公平行为。创造报复权是为了应对任何行为、政策或者程序（1）违反国

际贸易协议；（2）不公平的，不合理的或者歧视的，以及加重美国商业负担的。

该法规指示总统采取他认为是合理的类似措施以消除不公平行为。作为一个实践

问题，这意味着政府间谈判。例如使用的报复措施引起了外国国家和工业建立了

出口定额，这又导致美国进口的限制。此时总统依然有权暂停、撤回或停止对侵

犯国贸易协定让步的好处的应用，并且对此类国家的产品强加责任或者进口限

制。

D.1947年《贸易法》同样给予了国际贸易委员会打击外国不公平行为的角色。

当它发现一件产品的进口或者进口商的销售行为将会损害、实际损害、实质性伤

害有效运行的国内产业，或者阻碍类似产业建立时，它可以签发制止或禁止入境

令，或者是驱逐令。当然委员会也会发现类似的进口或销售行为阻碍或垄断了美

国贸易。

E.对待不公平外国行为的另一救济措施是《关税法》中的规定，它授权总统对被

发现是歧视美国产品的国家的产品建立新的或附加的义务。只有在国际贸易委员

会采取调查措施后，才可以采取总统行为。

F.当然，反垄断法的约束适用于国际贸易。在此联系上，《威森关税法》的遗迹

依然有力，值得一提，因为它们特别谴责了对进口货物的限制。《联邦贸易委员

会法》第5条规定了禁止不公平的竞争理论依然适用。

G.为了完结针对不公平行为的救济措施这一目录，《关税法》第526条应当一提。

它禁止进口张贴了未经授权的美国商标的商品。

非关税壁垒

非关税壁垒是保护主义破坏自由贸易政策的方法。非关税壁垒有多种形式，

具体有以下几种：隐性补贴，可能是为了保护健康和安全的严格标准，不同于出

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口国的产品检验要求，限制购买外国产品的外汇法，以及进口程序的繁文缛节。

在非关税壁垒的名单中，首要的便是进口限额，许多国家通过这种方式以保

护本国的产业。在美国这样的定额时常出现在鞋子、纺织物、汽车和钢铁这些产

业中。是否应当施加此类限额的问题常常涉及对外政策的考量。配额制度是很容

易规避的，因为它是基于国情差异的基础而施加的。另一个关于配额系统的问题

是在配额中制造业的权利是海外贸易的对象。

优先购买美国货的法规也可能被视为非关税壁垒。但是这些法律的范围很有

限。它们仅仅适用于政府保护，并且受到许多例外限制。它们对国际贸易没有严

重威胁。

13美国的反倾销法

最近几年经济学家越来越关注反倾销法规。著作中提到的问题包括为什么公

司会选择倾销产品的合理解释，对于在美国和国外反倾销法执行情况的评论，以

及公众选择理论是否能解释美国国际贸易委员会所作决定的调查。但是少量关注

被另外投放于这些法规的施行以及由其施行而产生的经济成本。更进一步，对于

该法规被用于何处，注意力集中在了一定时期内产生的新案件的数量。此类注意

力会描绘一副关于由此导致的贸易中断的变化的错误景象。

这边文章试图增加关于这些法规对美国贸易影响的知识，以及了解他们的经

济成本。各个时期实施的反倾销制裁令，这些制裁令所针对的产品的国家数量，

以及因反倾销制裁令而贸易扭曲的地区的美国进口份额都会被调查。最终，基于

委员安妮E.布伦斯戴尔在出版意见中的数据，影响最近几项制裁令的经济利益

被评估了出来。

根据美国法律和，如果进口产品在进口国以一种低于原产地国同类产品售价

或者低于生产成本的价格销售，那么该进口产品就会被认定为倾销。假如进口被

认为是倾销并且该倾销对进口国国内产业造成了实质损害或实质损害威胁，那么

可以征收反倾销税。在美国反倾销税的数额等于产品的销售价格与进口产品公平

交易时本应收取的价格之差。

在20世纪80年代，反倾销之诉在美国和国外都被广泛使用。在1980年到

1989年间，美国开展了395新的反倾销调查。在同一时期，421起案件产生于澳

大利亚，294起在加拿大，271起在欧共体。在1980年到1988年间，这四个管

辖区就处理了《关贸总协定反倾销规范》签字国所报道的反倾销案件中的

98.88%。但是其他国家在在20世纪80年代后期开始增加使用反倾销之诉。在

1987年到1990年间，巴西、芬兰、墨西哥、新西兰、韩国和瑞典处理了报道案

件中的19.6%。

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在美国一项反倾销调查通常不由官方公诉而由当事人自诉提起而开始。诉请

必须指控特定国家的生产商的特定产品倾销。此类诉请必须“代表一个产业”而

被提出，并且由一个生产商、工会或同行工会提出。请求要同时提交给和——共

同裁决反倾销诉讼的两个机构。决定在美国被指控的价格是否是不公平的低价，

决定倾销是否给国内产业带来实质性伤害。

反倾销之诉的裁决包括和裁决的复杂模版，在此不关注的细节问题。但是有

三点是值得一提的。第一，起诉承担倾销责任的一方不承担证明倾销确实发生或

者国内产业遭到实质损害的责任。虽然一项诉请必须具备合理支持起诉人的信

息，以支持倾销和和损害的索赔，但是调查机构会开展他们自己的诉讼调查。由

于政府承担证明案件的许多责任，因此提起反倾销之诉的诉讼费就相对比较低。

第二，假设在45天先期调查结束时实质损害的合理迹象，调查中的进口承

担反倾销诉请提交后的大概160天的反倾销责任。在作出最终裁决前会有好几个

月的时间该进口被认为是倾销并且造成了实际损害。因此，尽管最终裁决否定了

倾销，起诉还是可能干扰贸易。

最后，在该进口货物进入美国时，进口商所承担的反倾销责任还未建立。即

使是在最终裁定倾销和损害之后这也是真的。在一件进口产品进入美国的时候，

进口商被要求按现行反倾销税额提交保证金或保函。但是，作为的行政复议结果，

最终的责任也许会增加或减少。此类的行政复议可以由国内生产商、外国生产商

或者进口商每年提起一次，结果是审查项目将包括上年所有入关项目。进口商最

终责任的不确定性会阻止和预估金额的真实水平同样多甚至超过该金额的进口。

考虑美国反倾销法的实施情况，首先必须考虑20世纪80年代所签发的反倾

销制裁令的数量。相关数据提供在表1的总结表报里，附加的细节提供在附录里。

未完成的制裁令的数量从1980年末的84张稳步增长到1990年末的197张。在

1980年，来自23个国家的至少一件进口产品获得了反倾销制裁令。到1990年，

因一类或更多产品而获得这些制裁令的国家数量上升到42.

关于反倾销制裁令分布的附加细节在表2能找到。在1980年，反倾销令所

指向的工业国的产品的份额远远大于美国从这些国家进口的产品的份额。这些工

业国占据了84份反倾销制裁令中的70份，或者说所有制裁令中的83.3%，但仅

仅是1980年美国进口货物中的51.2%。工业国所占比例偏高是超过比例数量的

针对欧共体和日本的制裁令的结果。据表2显示，在1980年占据美国进口12.5%

的日本收到了26份反倾销制裁令——所有制裁令中的31%以及获得最多制裁令

的国家。同样地，欧共体成员国在1980年占据美国进口的14.4%，这些国家收

到了25份反倾销制裁令——所有未完成制裁令中的29.8%。

在20世纪80年代，针对发展中国家的制裁令数额上升了，因此发达国家和

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发展中国家的制裁令分布与1990年他们的美国进口份额非常接近。在那一年，

发达国家在197张未完成反倾销制裁令中占据了57.4%，在美国进口中占据

60.1%。针对欧共体国家的制裁令份额下降到19.3%，同时来自这些国家的进口

产品份额上升到18.4%。因此到1990年，针对欧共体产品的制裁令数额与其进

口数额大致持平了。

14销售代理协议

本协议将日期放在公司的名称之间，联系地址，在本合同中称为“公司”，

以及经销商的名称，联系地址，在本合同中称为经销商。

1.授权。公司根据本合同授权经销商按本协议具体规定的条款和条件，销售

用于美国境内的（指定品牌）的汽车、拖拉机、卡车、底盘和附件的特权。

2.销售权的保留。公司保留指定美国境内其他地区经销商的权利，并且保留

在美国任何地区直销其产品而没有义务因此支付佣金给任何经销商。公司明文规

定保留销售其产品给美国政府，或者给任何政府部门，或者美国红十字会的权利，

而不需要支付任何回扣和佣金给经销商，并且经销商同意将不能获得任何报酬和

补偿的咨询或者订单立即转交给公司，公司可以做出交付产品的指示，不需要收

取处理费等等。

3.维持固定营业场所。示范者。经销商同意维持一个固定的营业场所并适当

装修销售厅和服务站，突出其位置并且对公司来说也是可接受的，并且需要雇佣

有能力的销售员和高效的工作人员，公司无论如何都不承担有类似营业场所相关

的任何费用。根据协议，经销商只需要维持一个上述位置中的经营场所。经销商

同意为其自己购买至少一辆（指定品牌）的汽车以及当前的模型并总是保持使用，

这样做的唯一目的是向意向性买方说明和展示，并且在任何时候都将其保持在一

个正确运行的状态以及获得良好干净的状况和维修。假如经销商卖出了样板汽

车，在此之前同样应当已经使用数月，经销商同意将根据本协议有关新车销售的

条款和条件出售该车。

4.标识和广告。经销商同意在其建筑和窗户上明显地展示合适的标识，以表

明他是“经授权的特约经销商”，并且对于所有咨询给予即时和细心的关注，对

于公司所有的利益给与良好的代理。经销商同意不得以使公司及公司其他任何合

法指定的经销商感到烦恼或受到伤害的方式宣传或销售公司产品，并且不得重复

载登、出版、使用公司反对的广告。在任何情况下经销商都不能使用（公司的名

称或其他保留的名称）作为其企业名称的一部分。当该协议被取消或终止，经销

商同意立即移除所有（指定类型的）标识并且停止（指定类型的）广告宣传。

5.汽车需求的预估。为了使公司能决定其生意预计的需求量并据此购买材料

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和供给，经销商同意他会按照提供的格式，在每年12月31日前向公司提供他在

来年的几个月里会按具体规定零售并装船的（指定品牌的）汽车和底盘的预估数

量。

6.满足预计需求量。公司同意尽其最大的努力满足经销商的预计需求量。公

司不应当对任何由于其不能控制的事由而导致不能满足经销商的预计需求量负

责，版扩但不限于上述的共性，遵循任何法律、法规或者其他政府行为，天灾，

或在，战争，罢工，劳动纠纷，水灾，材料或装备的供给短缺所或中断，运输的

中断或延迟。如果发生任何这样的意外，并导致其随后不能供应所有预计需求量

给它的所有经销商以及直销的客户订单，公司会根据它认为公平且实际的方式在

经销商和顾客间分配可供应的供给，并不需要承担由此可能导致的责任。

7.延迟装运。公司不承担因延迟装运或者因航行偏离指定路线而导致的责

任。

8.折扣。公司会根据合同规定从预估的批发价、离岸价中以一定的折扣销售

（指定品牌的）汽车给经销商，如下：（指定品牌的）汽车以及底盘，折扣的百

分率。

9.支付。再从公司购买汽车的时候，经销商应当通过现金，或者通过接受和

支付与提单相联系的即期汇票，包括汇票来支付减去合同规定的折扣后的所有价

款。知道经销商真正付款，产品的所有权都归公司所有。

10.运费和包装。经销商应当支付运费（制定航运点）或者公司会选择船舶

的类似分店，以及到经销商经营场所的预付运费。经销商应当支付产生于装箱、

打包、双层甲板以及卸货的所有费用。从公司在装船地交付承运人时起，所有承

运货物的风险都由经销商承担。除了常规的售价外，对于每一辆售出的汽车，经

销商还应从零售买家处收取运费和送货费用。

11.税收。经销商应当支付，或者公司可能支付但会加在卖给经销商价格中

的任何税收或许可费用，这些税收或费用也许是加在此类生意或者经销商的存货

中，或者是在属于经销商财产的（指定品牌的）汽车、零件或者附件，或者是交

给经销商的运输中的提单或其他东西，或许是加在合同规定的广告、运输、销售

或制造中。

12.零件的库存。在本协议期限内的所有时间，经销商同意从公司购买足够

库存的正版（指定品牌的）零件并将其运至经营场所。由于（指定品牌的）汽车

的声誉会由于使用他人生产的零件而受到损害，所以公司建议经销商购买的所有

零件应当和零件目录上的全部零件一样是专门从公司生产的，并且不使用、销售

或者推荐他人生产的类似零件。

13.零件的折扣。公司同意按照（指定价格清单）中零件的离岸价格，对于

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（指定品牌的）汽车的零件给予经销商一定百分比的折扣。经销商同意对于此类

零件按照其经营场所的离岸价格的一定百分比给予所有汽修厂和维修商折扣。一

定比例的折扣允许考虑经销商携带的上述规定的足够数量的库存，以一定比例的

折扣销售给汽修厂和维修商，以及合同规定的其他诚信行为。

14.公司销售零件。公司保留销售或者运输美国境内任何人订购的（指定品

牌的）汽车的零件、维修件、附件或者其它商品，而不需要由于此类交易支付任

何利润、津贴、佣金、折扣或现金等给经销商。

15.价格变化。公司可以在任何时候改变其任何商品的价格，并且提高或降

低此类价格，在这种改变生效之前，公司并不一定要为任何已装船商品而给经销

商留有余地。

16.零售购买者的订单和定金。净销售需要从每一个（指定品牌的）汽车的

购买者处获得一份书面订单，有购买者正式签名，零售购买者订单的样式由公司

提供，每一辆（指定品牌的）汽车都应收取不少于一定数额的现金定金，在该汽

车运输给客户之后，应当将初始零售购买者的订单需求提交给公司。在任何时候

公司都有权访问经销商的经营场所并核实零售购买者的订单。

17.条款取消。协议应当继续有效并且适用于任何一方取消或终止协议前双

方间的一切交易。只要在90天内将书面通知通过挂号信、个人传递给另一方，

在任何时候任何一方都能终止协议。此类终止不会影响在终止通知书收到前就已

经由公司收到的来自经销商的产品订单。

18.终止时现有的汽车。在协议取消或终止的情况下，公司会选择按照经销

商支付的协议价格加上运费，从经销商中回购所有上述的新的、未使用的、在取

消或终止之日现有的未出售的（指定品牌的）汽车、零件和附件。一经向特约经

销商偿付上述购货款及运费后，公司即有权获得所有这类现有的汽车、零件和附

件的所有权，不管是在那里找到的，也不承担任何法律责任。

19.终止时现有的订单。在协议取消或终止后，经销商应当向公司提交现有

的未完成的真实的零售订单，以及其已知的意向购买者名单，在任何情况下公司

都不承担由协议取消或终止引起的责任，即使在此之后公司或任何新的代理人应

当完成经向上开展的任何交易。

20.修理，编号牌证。经销商同意无论是否是其销售的汽车，他都提供维修，

并且迅速地、以精工细作的方式展开工作，经销商不会移除或改变附着于（指定

品牌的）汽车、零件和附件的公司专利号、马达编号或者其他数字、标识，或者

允许这样做。

21.专利和商标。在某一商标的专有权之下，公司自己以及（指定品牌的）

汽车、零件和附件被生产和销售，而这种活动又体现了该权利，美国注册商标登

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记号及发放日期作为证据，同时具备另外通过公平贸易和贸易用户而获得和建立

的权利。经销商承认公司所拥有的注册或未注册的专利、商标以及贸易名称的有

效性，即使其并没有在合同列明，并且同意不去检验其有效性。经销商进一步同

意运输给经销商的（指定品牌的）汽车、零件和附件的销售和使用受协议条款的

限制，并且除了与协议条款和情势严格相符之外，不允许处理和使用特定专利、

商标或贸易名称下的（指定品牌的）汽车、零件和附件。

22.本协议所有规定权利不予放弃。公司在任何时候实施协议中任何规定的

失败，或者实施协议所提供的选择的失败，或者在任何时候要求经销商履行协议

规定的失败，都不能解释为对此类规定的放弃，也不能影响本协议或本协议任一

部分的合法性，或者在此之后公司实施任一或每一规定的权利。

23.权限，授权。无论出于任何目的经销商都不是公司的法务代理人，没有

权利或者权限承担或创造任何义务，或者任何明示或暗示地代表公司，或者在任

何情况下束缚公司。经销商不得对公司的产品作任何担保或说明，但他应该让买

方查看印在零售订货单背后的制造商担保说明以及公司印制的公司担保书。

24.不得转让。没有公司的书面同意，经销商没有权利转让协议或者协议中

的任何利益。

25.协议的法律。双方应当互相明白这是一份签于某国的协议，并且应根据

该国的规定被解释。双方应当进一步理解这是一份普通的销售协议，被公司用于

销售产品的时候，并且因此假如根据特定州、国家的法律或者判例，它的某些条

款是违法的或无效的，那么这种违法或无效不影响整个协议的有效性，但是这应

当被解释为不包含在特定州、国家或裁判中无效的特定条款，并且双方的权利义

务应当据此进行解释和履行。

（插入合适的日期、签名、见证人等条款）

15信用卡

许多发行人发行信用卡的计划和信用证非常接近，并且在原理上也非常相近。他

们的发行计划要考虑存在三方不同合同关系的三方协议。这种计划的原理和信用

证也非常相似，那就是发卡人的信用或者声誉越高，对持卡人的信用要求越少。

在这种计划下的信用卡发行人通常被称为独立发行人，以将其与双边协议下专用

卡的发行人，例如百货商店、铁路、航空以及石油公司区别开来，他们的卡只有

在发行人提供的销售或服务成立时才有效。双边协议下发行的信用卡通常不包括

信用证，它们代表了发行人市场计划的一个阶段。

有了前述的背景，接下来的讨论回顾单一银行发行人的信用卡计划以及合作银行

体系的结构。所做的描述是存在于1986年3月的中西部银行信用卡体系。对于

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某些特殊部分的描述可能会也可能不会适用于其他信用卡计划或体系的特殊情

况。它只是做普遍说明。关于一些计划的不同，一个特殊点就是收获付款通知或

售货单的形式。一些银行信用卡计划将付款通知单视为在此之下的流通票据，另

一些计划使用不可流通售货单或付款通知单，他们在第4条：银行存款和托收的

规定之下也具有商品的资格。

单一银行信用卡计划的基础是三方协议，该协议包括发卡行和持卡人之间的协

议，发卡人和商品或服务的提供者之间的协议，持卡人和卖家之间的销售协议。

在一个只包含现金预付的交易中，第二项协议发行人和参与计划的银行之间的协

议。在建立一个计划时，单一银行承担着征募数千商人和持卡人成员的发起任务

和费用。

大量银行、持卡人和商人联合参与一个计划，发行人成员的卡借此获得任何商人

成员的认可，而不需要考虑是哪家银行将其带入计划内，这就是中西部银行卡体

系的关键。会员银行是签署了体系协议的银行。一家银行，通常是发行人的代理

银行，参与计划但并没有签署体系协议，被称为参与行。一家发行行和一家发行

发行行信用卡的代理行组成了中西部银行卡体系的子系统。在发行人计划中，代

理行的持卡消费者以及代理行征募的商人成员的信用责任的主题是包括在发行

人-代理行或者发行人-参与行协议之中的。

银行信用卡的发行并不需要向持卡人收费。它们的发行也许需要也也许不需要申

请。因为可收益的信用卡发行行为的需求量是通过大量邮寄信用卡给银行的客户

和合作伙伴快速实现的，而不是通过依靠书面申请程序，许多银行不经征求便主

动寄发卡证。通过这么做，他们承担了欺诈和客户生气的风险。

无论一张卡的发行是否需要经过申请，银行均准许给予持卡人一笔贷款，其款额

可达300到1000美元或者更多。通过申请程序获得的信用卡和未经同意而邮寄

的信用卡，这两种情况的一个不同之处是签订发行人—持卡人协议。假如持卡人

提出了申请信用卡书面协议，他当然同意协定中事先拟定的条款，这些条款组成

了协议。当发行人将一张卡交给一个人时，无论他是否签署书面协议，发行人都

会将一份发行人—持卡人协议的复印件交给他。假如一个没有申请信用卡的人收

到一张信用卡和一份发行人—持卡人协议的复印件，并且在信用卡背面的签名处

签上了他的姓名并使用它，那么发行人将其行为认定为同意随卡附上的发行人—

持卡人协议的条款。

信用卡本身是一张33/8英寸长，21/8英寸宽标准规模的塑料卡。

在中西部银行卡体系成员发行信用卡的情况下，信用卡的正面左上角是黄绿色和

蓝色的体系标志，在卡的右上角是统一蓝色底板的发行人名称或交易类型。正面

底部的一半包含突出印刷的三行字。不同于卡的上半部分，下半部分的材料因为

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颜色和布局要与特定发行人的需求一致因而突出个性。特别地，第一行包含用户

的十位电子账户数字，最开始的两位数是区别该体系内的发行人的。第二行包括

用户姓名。第三行包括美国银行家协会和联邦储备体系为发行人规定的标志（可

能扩张到全国体系的一个特征）并且在许多情况下，包括信用卡的失效期。首字

母缩写可能在第一或第三行。背面包括给持卡人签名的签字版和印刷图案。

芝加哥地区的主要银行都在考虑信用卡计划，很明显银行间相互竞争的卡之间的

互换协议会让每一个发卡行受益，因为它会增加每一张单行卡的价值，因此信用

卡会获得更广泛的使用和接受。一个非营利的伊利诺伊州公司，中西部银行卡体

系就是成果。当一定数量的信用卡发行银行相互同意，并且任何其他银行签署体

系协议，为使用存入参与行的信用卡而产生的成交单和取现单付款时，一个类似

的体系就建立了。每一个参与行轮流同意每一个它们的商家都会接受在商人营业

场所使用任何体系的信用卡，而产生的存于后者账户的所有成交单。该体系内任

何发行成员计划内的持卡人因此拥有完全的通道接近参与该体系的所有商家。

对于参与行之间的信用卡贸易清算来说，该体系是一个关键的商业工具。该体系

必须也确实未参与方建立了一定的一致要求。一定的特征必须被标准化地贯穿该

体系：例如，卡的规模、厚度和数值；表格的规格（贸易单、取现单和贷方传票）；

形式和印记的类型；持卡人和商人的账号结构；特别客户类别的最低限额；银行

间的退款规则；描述在提示银行和发行行之间传递的不同类型单据的交易代码。

产生于体系卡的成交单，贷方传票和取现单因此被参与行处理并通过中西部银行

信用卡票据交易所操作而被卖光。因为该体系程序是全国范围内的，因此这些单

据可能通过联邦储备体系，和支票以及其他单据一起被卖出是在考虑中的。在此

情况下他们的售卖问题目前正在被学习。

在收到票据交换所的产生于信用卡使用活动的单据后，发行人就会开展簿记活

动，将单据分类并将所有的单据和付款邮寄给持卡人账户。在更大的银行，这种

簿记活动现在是电脑操作行为。实际上，也可以说最近电子技术的传播让银行可

能从事并保留操作，这在早先在盈利的基础上，他们是做不到的。许多银行建立

了程序，通过这个他们通常以计算机输出的形式获得目前的信息，这让他们可以

对巨大的操作保持相对较近的监管和控制。计算机可以规划编译信息，例如，包

括一持卡人账号相关的不寻常活动，接近持卡人信用卡限额，与商家账号内的贷

方传票相关的不寻常活动。

16欧盟公司法

1.欧洲公司法

自1947年以来，就有了关于制定一部共同体级别的欧洲公司法的各种建议，但

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是，因为当前提出的指令在议案目录里，而该目录已经经过枢密院同意应当在

1992年底被纳入作为统一市场规划的一部分，因此它很有可能会在短期内成为

欧共体法。欧共体提出了修改后的欧洲公司法的建议，并且在英国，贸易工业部

颁布了征求意见书，陈述了英国政府的观点并且就修改建议征求意见。

欧洲公司法的属性

《欧洲公司法》的目的是为来自不同成员国的企业间的合作提供合作通道，并因

此打破阻碍统一市场发展的民族主义壁垒。原则上，总部设在不同成员国的公司

都能通过兼并、组建控股公司或者合资子公司的方式成立一个欧洲公司，每一种

情况都符合《欧洲公司法》设定的程序。一间欧洲公司必须在各个成员国都有注

册办事处。

在涉及如股本、内部管理（《欧洲公司法》同意成员国为在其领土内有注册办事

处的欧洲公司指定单一或双规管理体制）、账目、职工参与（在英国政府看来最

有异议的如下）、破产法的某些方面这类问题上，一家欧洲公司由《欧洲公司法》

调整。但是，无论它们的注册办事处在哪里，都不可能由单一的法律系列调整所

有欧洲公司。《欧洲公司法》专门规定，如本法规定的原则不能提供，或双方当

事人不同意与本法管辖事项有关的任何问题的解决方法，可适用欧洲公司注册办

事处所在地成员国的公司法。更进一步，在许多地方《欧洲公司法》明确规定欧

洲公司事务的特殊方面由其注册办事处所在地成员国法调整：例如通常和结构、

股份发行、股份回购、增资减资、税收、参与人和债权人的权利以及破产有关的

大部分问题。实际结果将是有多少成员国就有多少类型的欧洲公司，这也是英国

政府和其他相关当事国仍未确信是否有必要制定《欧洲公司法》的主要原因。

职工参与

英国政府对适用于欧洲公司的工人必须参与条款提出特别异议。一家欧洲公司不

能成立，除非其接受大量指定职工参与模式中的一种：

——监事会或行政委员会代表

——独立机构代表，或者

——协议建立的其他参与方式

成员国可以为在其本国注册的欧洲公司限定模式的选择。当两到三种模式提供

时，创始公司的管理者必须在磋商的基础上选出职工代表。如果不能达成协议，

则应由公司管理部门选择一种被认为是最合适职工参与的模式。

职工会一直被通知和询问关于欧洲公司的主要战略决定：例如，公司或者其大部

分的关闭和搬迁，经营活动的主要改变，设立子公司或者控股公司，建立或中止

和其他公司的永久合作以及机构的主要改变。

修正的建议

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经委员会修订后的《欧洲公司法》草案，具有比以前简短许多的优点，并且一些

明显的矛盾也被清除了。例如，现在明确规定假如一间欧洲公司将其注册办事处

的地址从一国迁移到另一国（这导致调整许多公司事务方面的本国法发生改变），

这不会导致一个新的实体的产生：该迁移后的欧洲公司和之前的是相同的法人。

其他明显的改变包括：

——假设一间单一开放公司在另一成员国有附属公司或者分支，它能将自己转变

为欧洲公司；

——删去了过去欧洲公司“必须是商业公司，无论其也无目的如何”的规定

——现在明确规定一家欧洲公司将有能力通过发行在其注册登记处成员国内可

被开放公司利用的金融证券筹措资金；

——欧洲公司有一个新的选择，那就是将其账户以欧洲货币单位命名

尽管，原则上修正案并不会决定英国政府对《欧洲公司法》的坚决反对，也根本

不会使其相信有任何关于该法的实际需要。政府依然反对职工参与条款（已经简

化了但依然繁重），相信欧洲公司有能力通过简单的变化注册机构的住所来选择

适用的本国法会给无耻之徒提供机会，并且考虑到《欧洲公司法》和本国法之间

的关系需要进一步的区别。

2.第二号公司法令

扩展欧洲公司第二公司法号令的建议在1976年被通过，并且提出了适用于成员

国创办的股份有限责任公司的几项要求，以保护债权人和其他人的利益。

股份回购的限制

第二号令第19—24条规定了适用于公司购买自己股份的最低限制，这类购买是

完全被允许的。这些限制包括：

——购买必须由公司股东同意

——公司不能持有超过本公司股票票面价值10%的股票

——回购股份后，公司的净资产额不能低于一定数额

——只有足缴股份才能被回购

——废除购得股份的表决权，建立一笔不能用作分配的储备金，恪守某些披露规

定。

但是该号令并没有明确地要求将限制拓展至子公司购买或持有母公司的股份，这

留下了一个相当明显的漏洞，就资本留存以及安排一个（友好）子公司策略性地

持有控股公司一定比例股份的方式以对抗接管两个问题而言。

委员会对第二号令建议修正案的主旨是，通过要求只有在控股公司可以合法回购

本公司股票时，子公司才被允许回购控股公司的股票，以弥补该漏洞。实质上，

子公司的回购会被视为是控股公司的回购。

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英国的工作

英国的公司法在执行号令要求方面与其他成员国相比走得相当远，这是不寻常

的。1985年《公司法》第143条一般地禁止了股份回购，接受一定的限制例外，

最著名的一条是符合1985年《公司法》第7章第5节的股份回购或者赎回。更

进一步，1985年《公司法》第23条禁止公司成为其控股公司的成员。因此，原

则上第二号令的修正议案会和英国法相一致，并因此得到英国政府的支持，出于

此原因也是为了消除接管障碍的作用。不需要英国法的基本修正案。

但是，有一些细节上的点可能会产生困难，因此贸易工业部门代表英国政府发表

了评论：

——1985年《公司法》第23条有关禁止子公司成为控股公司股东的规定有以下

例外：子公司成为证券经济公司在营业过程中获得股份；子公司（为受益人而不

是控股公司）托管股份；在成为子公司之前该子公司即为股东。目前，第二号令

的修正议案着眼于广泛的条件，不接受这些例外。贸易工业部正在寻求保留它们

的意愿的建议。

——假如控股公司的股份被包含在非欧洲公司管辖的子公司回购，在某种程度上

不被修正议案同意，那么法律冲突的困境就有可能产生。在这种情况下，修正议

案应当对控股公司或者子公司进行限制吗？

——该限制应当被拓展至孙公司吗？

结论

英国在某种程度上被认为是顽抗的欧洲人，但是它在执行委员会立法方面的记录

事实上超过了很多其他欧洲国家。正如前述，执行过程正在全力进行中。

17股份有限公司的管理规定

1.在这些规定中——

“法律”意味着《公司法》

“印章”意味着公司的普通印章

“秘书”意味着任何被指派从事公司秘书职责的人

除非有相反的意思表示，书面表达应当解释为包括印刷资料、光刻资料、摄影资

料和以可见的形式表达或复制文字的方式。

这些规定中包含的文字或表达应当被解释得符合《法律解释法》条款的规定，以

及该条例对公司产生约束力之时有效的《公司法》规定。

股份转让

20.根据这些规定，任何股东也许会通过随意或平常的书面文书或者以其他董事

会通过的形式转让其全部或任何股份。该文书应当由转让人执行或者代表转让

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人，并且转让人依然是被转让股份的持有人，直到该转让被登记并且被转让人的

名字就有关股份被写进股东名。

21.转让文书应当和转让费一带有花字的诗句 起留在公司的注册登记处以完成注册，根据董事会

时不时的要求该费用不会超过1$，伴随着相关的股权证书以及董事会合理要求

证明转让人做出转让的权力的其他证据，并据此公司应当受本《条例》赋予董事

会权力的约束，将被转让人登记为股东并保留转让文书。

22.董事会也许会拒绝登记任何股权转让，董事会不通过的某人未缴足的股份，

并且也许会拒绝登记公司享有留置权的任何股权转让。

23.在一些时期转让登记也许会被中止，董事会也许有时会决定这些时期一年中

不连续超过30天。

股份的没收

28.在据此指定的付款日内，如果股东没有支付任何催缴股款通知书或者分期付

股款催款通知，在此之后的任何时间内该通知书或催款书仍未支付，董事会也许

会为其送达通知，要求其如数支付未支付的通知书和催款书，以及由此产生的任

何利息。

29.通知上应当署一个远一点的日期（不要早于送达通知日期算起的14天的终止

期），在通知所要求的支付做出同时或者之前，并且必须说明在指定日期同时或

者之前依然没有支付的情况下，通知书中所涉及的股份将会确定地丧失。

30.假如前述任何通知的要求没有被遵守，那么在通知所要求的支付做出之前，

在此之后的任何时间通知所涉及的股份也许会因董事会通过的有关没收的决议

而被没收。此类没收应当包括被没收股份的股息并且在没收之前没有实际支付

的

股东大会

43.公司股东年会的召开应当符合《公司法》条款。所有除股东年会之外的股东

大会都被称为临时股东大会。

44.任何董事在其认为合适的时候都可能召集临时股东大会，临时股东大会必须

经董事提请召开，如董事未提请，也可由《公司法》所规定的其他人提请召开。

45.根据与简短通知的特殊方法和协议有关的《公司法》条款规定，至少提前14

天通知指定的地方（通知送出或被认定送出之日排除在外，但应包括通知送达之

日），会议的日期时间和在特殊交易的情况下，该交易的自然属性应当通知有权

从公司收到通知的人。

46.所有在临时股东会议办理的交易都是特殊的，当然所有在股东年会中进行的

也一样，除公布股息，审议账目、资产负债表和董事会报告及审计报告，选举董

事填补即将离任的空缺等；任命审计员并决定其酬金等例外。

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股东大会程序

47.没有交易能再任何股东大会进行，除非在会议开始商讨交易时有法定成员人

数出席。除非本条例就此另有规定，两名成员亲自出席就构成法定人数。出于该

规定的目的，成员应当包括作为代理人出席的人和出席的法人股东。

48.如果在会议指定的开始时间后半个小时内法定人数没有出息，如果该会议是

根据董事会的请求召集的，那么它应该被取消，在任何其他情况下，它应当被推

迟至下一周的同一天，在同一时间和同一地点，或者董事会决定的其他时间和地

点。

49.董事长作为公司股东大会的主席应当主持股东大会，假如没有这样的主席，

或者他在指定的开会时间后15分钟内没有到场，或者他不愿意主持，当场的成

员应当在他们之中选出一位会议主席。

50.主席在法定人数出席的会议的同意之下也许会，或者在会议的指示下应当推

迟会议的时间和地点，但是在任何推迟的会议上交易不应当被处理，除非该交易

是在会议推迟发生时未完成的。当一个会议被推迟30天或者更长时，推迟会议

的通知应当如同初次与会一样被提出来。除上述情况外，没有必要给予任何推迟

的通知或者在推迟的会议上处理贸易的通知。

51.在任何股东大会中提交大会表决的决议应当通过举手表决，除非（在宣布举

手表决结果之前或同时）主席；或者至少三名出席成员或代理人；任何亲自出席

或代理人成员并且代表出席的所有拥有表决权的人不少于10%的表决权。

55.在联合股东选举第一顺序投票人的情况下，无论是亲自出席还是代理人，都

应当为接受为排除其他联合股东的选举权；出于此目的，第一顺序投票人应当通

过注册登记簿里的姓名排序来决定。

56.凡精神不正常或其他人身或财产必须按照有关精神错乱的法律处置的股东也

可以表决，无论是通过其监护人举手表决还是投票，或者通过其他可能有权管理

其财产的人，并且任何监护人或者其他人也可以通过代理人投票。

57.没有成员有权在任何股东大会上表决，除非所有有关公司股份的通知单和数

额在当前都已经由其支付了。

58.除非是在提供反对投票的会议或联合会议，对不得产生投票人资格的反对，

并且任何此类会议不允许的出于所有目的的投票都应当是有效的。任何此类适时

做出的反对都应当提交会议主席，其决定应当是最终的和决定性的。

59.指定代理人的文件应当是书面的，以普通或平常的形式，由委托人或者经其

书面正式授权的律师签字，或者如果委托人是公司，要么盖章，要么由其正式授

权的工作人员或律师签字。代理人可以但并不一定要是公司成员。指定代理人的

文书应当被视为授权要求或附议投票表决。

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60.当其意欲提供给成员投票赞成或反对一项决议的机会时，指定代理人的文书

应当按照下列格式或者尽可能类似下列形式的格式：

61.指定代理人的文书和授权委托书或者其他委托书，如果还有其他的经签署或

者经公证的授权委托书或其他委托书的副本，应当存放在公司的注册登记处，或

者出于召集会议通知中的目的而指定的新加坡的其他地方，不迟于在召集文书中

的代理人建议表决或投票的会议或联合会议前的48小时，不迟于进行投票的指

定时间前的24小时，如果不按期交存，该代理人文书应当不被认为是有效的。

62.与代理文书条款相符的投票应当是有效的，尽管委托人在此之前已经死亡或

者精神不正常，或者撤销了文件或签署文件的授权，或者将文书设计的股份转让

了，假如在文书适用的会议开始之前，公司的登记处没有收到任何关于前述的死

亡、精神不正常、撤销或者转让的书面通知。

18影响技术转让的法律和政策

一、简介

科技的改变是提高美国生活水平的首要原因，并且被广泛认为是我们未来经济活

力的最重要原因。

在美国，私营部门主要控制大部分技术的商业化和转让。

在技术的发展、保护和转让方面美国政府没有全面的政策。很少法律——保护科

技最显著的法律——与科技直接相关。但是，许多其他的法律和政策间接地影响

着科技的创造、使用和变动。

二、科技的发展

怎么生产实用的东西以及怎么执行实用的行为的知识是经济发展的核心。这种知

识—科技的发展能达到在现有东西的基础上产生新技术或改进的目的。

科技进步可以发生在私人主导的独立发明或者通过系统发展。共同研究开发典型

地包括基础研究，应用于特殊问题或需求的研究，测试和发展以确定被证实的创

意的商业实用性，已经将可行的创新并入全规模生产工厂。

（一）科技发展的动机

就像资金投资一样，技术投资也发生在参与经济重新调整中。投资科技的公司通

过评估共同研究开发的风险和费用，只有在他们相信他们能直接收回共同研究的

投资或者通过产品的销售间接收回时，他们才会这么做。最终，他们对市场需求

的评估指导公司决定它们会生产什么以及共同开发研究胡做些什么。

（二）技术的源泉

在美国，70%的共同研究开发由私人工厂完成，50%通过联邦政府，10%通过大

学。在美国一美元花在基础研究，两美元花在应用研究，六美元花在测试和开发。

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政府的相关参与最多的是基础研究，最少的研发和创新。

（三）影响科技发展的美国政府政策

除了科技发展的商业动机，一定的美国法律和政策也鼓励科技发展。

1.保护新科技的法律

对研究、开发和革新的重大刺激是允许新技术的开发人控制其使用的美国法律。

对科技发展特别重要的是专利法和商业秘密法。

这些法律所给予的专有权是科技发展的动力，因为它们有效地授予开发者一定程

度的排他性并因此允许开发者通过其技术进步实现经济回报。

2.税收动力

A.共同研究开发费用：174条

《国内税收法典》第174条准许对共同研究开发经费少征收营业税。

B.专利权的销售：1235条

《国内税收法典》第1235条对于投入实际使用前的专利销售收入提供优惠的税

收待遇。

3.美国政府筹资

美国政府给53%在美国进行的共同研究开发活动提供资金，5年前这笔数量总计

约250亿美元。美国政府同时支持大学和联邦实验室的基础研究。出于职务上的

原因，大约50%的美国政府共同开发研究活动与国防、太空、能源和健康有关，

每一种大概占10%。

4.美国政府采购

美国政府采购是共同研究开发和革新的一个动力，因为其创造了对先进科技产品

的需求。由于政府对国防和太空项目采购的高水平要求，电力和计算机的科技进

步也许会加速。

三、技术的保护

与科技有关的最具体和高度发展的美国法律也许是那些与科技创新和知识产权

其他形式相关的法律。

（一）《专利法》

1.《美国联邦宪法》第1章第8条规定国会可以颁布法律给予发明者对它们的发

明一定时间的专有权。

2.在美国法律下，只有在发明或者技术进步符合下列条件时专利才是可得的：

新颖性——没有被美国国内其他人所知或者使用，或者被授予专利，或者被其他

地方的出版物所介绍；

非显而易见性——对于相关领域具备基本技能的人来说并非显而易见的；

实用性——具有实用的目的。

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3.有三种法定的专利分类：

实用专利——保护程序，机器，非产品以及物品的组成部分（例如化学成分，组

合或混合物，例如合金）。

设计专利——保护新的、原创的以及装饰的制品设计。

植物新品种专利——保护新的栽培的无性繁殖植物。

4.专利给予发明者17年的专有权，以排除其他人制作、使用或者销售发明的物

质载体。他可以通过收取专利实施费作为交换的方式许可专利发明或者技术，以

许可他人使用其专利（例如被许可人随后制作或销售的产品售价的一定比例）。

5.为了换取对其专利的专有权许可，发明者被要求向公众披露其发明。

（二）商业秘密

1.商业秘密是商业性可用信息：在行业中并非普遍知晓的，提供竞争优势的，秘

密进行的。

2.美国《商业秘密法》防止商业秘密的未授权使用或披露。

3.《商业秘密法》适用于对商业秘密所有者具有保密义务的任何人（被许可人、

雇员、合资伙伴）。未经授权的披露会导致对商业秘密所有者的损害责任以及/

或者制止今后未经授权泄露秘密的禁令。

4.《商业秘密法》不同于《专利法》。

A.《商业秘密法》不保护所有者阻止相同秘密的随后发明者；专利提供保护以禁

止同样发明的所有随后发明者。

B.只要该信息仍然是所有者独有和秘密的财产，商业秘密的保护就会一直持续；

相反，专利只持续事先规定的17年。

C.根据定义，商业秘密不需要公众披露；专利发明，为了被授予专利，一定要公

开地披露。

D.不同于专利技术，商业秘密不需要新颖或者非显而易见；它仅仅需要展示在相

关贸易或者行业它并非是普遍知晓或者随时可查明的。

（三）版权

1.美国《版权法》通过在一定时间内保护作者的作品来促进文学和艺术的创作。

版权所有者会被给予一定年限的专有权，以复制作品，分售复制品，展示以及表

演或者使用它，并且授权他人做任何这样的事情。计算机程序可以作为受版权保

护的著作。

2.版权只保护创意表达的原始形式，而不是创意本身。

3.版权保护是自动的，并且开始于版权作品被创造并以有形的形式固定下来的时

候（例如被写下来或者用磁带记录下来）。版权并不要求具体的应用。

4.区别于专利权法，版权的保护仅仅是禁止未授权的复制或者从版权作品中产生

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作品。版权并不提供禁止他人独立创一段时光一段缘 作作品（例如计算机程序）的保护，因为此

时并没有产生复制。

（四）商标

1.商标是用于识别产品来源以及区别于其他类似产品的词语、名称或者标志。商

标包括：

识别货物的品牌名称（例如可口可乐）

识别服务的服务标志（例如，一种计算机网络服务）

识别达到一定品质的货物或服务的认证标志（例如，用于达到保险实验公司的安

全标准）

识别集体组织的货物、服务或者成员的集体标志（例如是联盟成员的）

2.通过允许公众识别商品或服务的来源，商标允许消费者依赖具备特殊商标的商

品的一贯品质水平。假如商品或者服务被很好地接受，那么用于识别他们的商标

会变得更有价值。

在美国，通过建立的用于商品或服务的组成部分来获得商标。他们不需要注册或

3.者应用以被保护。不同于其他国家，在美国最先使用商标的人（对抗最先注册

的人）获得商标的权力。

4.一旦商标被建立，使用商标的专有权就会持续知道该商标因不使用而被放弃。

5.在相同或相近的商品或服务上使用相同或迷惑性地近似商标是商标侵权行为。

（五）国际公约

美国是与知识产权有关的多边国际公约的成员。由于反对建立世界知识产权的协

议，中国在1980年6月加入该协议，中国不是任何上述多边协议的成员。

1.修改后的《保护工业产权公约》（1883年3月20日）以及《专利合作条约》

（1970年6月19日）

根据这些条约，签署国的专利申请人获得一定的程序利益（优先权利益），该利

益允许在另一签署国提交第一份申请后，在其他签署国提交后来的专利申请的宽

限期。

2.《世界版权公约》，修改后的（1971年7月24日）

在该协议下，成员国公民受该国法律保护的出版的文学艺术和科学作品有权在其

他国家获得同样保护，正如其提供给国家的公民一样。

3.《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》（1967年7月14日修改）

该协议了建立了单一的商标注册用商品和服务国际分类

4.《建立世界知识产权组织公约》

四、技术转让

科技通过广泛的机制进行转让。通过转让获得科技相较于通过共同研究开发活动

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以及创新来发展科技，是一种明显的补充和替代。在很多人的观念中，通过转让

或者其他方式获得科技对经济发展如同资本积累一样重要。

（一）公有技术领域的技术

在美国，相当多的科技知识在公有领域。除非是被法律特别保护的，这类公众可

得的知识可以由任何得到的人自由使用。因此，当公共资源需要的时候，一定的

科技会被转让。

科技的公共来源包括：公众可得的专利知识；美国政府出版物；学术培训和交流；

学术和科技出版物（教科书、科学论文、科技文献）；商业展览；商业资料（目

录册、手册、小册子），会议，讲座和座谈会。

通常来说，公有领域的科技知识更多的是与基础科学相关的，而不是科技的具体

商业应用。

（二）科技的商业转让

企业所有的科技通常是一笔有价值的资产。它也许是昂贵的共同研究开发活动的

产物并且具有获得重要的经济回报的希望。科技的所有者相应地会评估一项可能

的科技转让，就像评估公司的有形资产转让一样。

科技转让对其所有者来说有商业吸引力。转让的条款和价格通常取决于此类因

素，例如销售者对其保留的控制程度，以及科技转让是否是转让人原则性的或者

附带的的目的。当科技转让通常是其他货物和服务交易的一部分时，只为收取特

许权使用费或其他费用的科技转让也很常见。

通常来说，美国政府并不调整或者限制私有领域的科技转让。

1.直接转让

一些转让机制具有科技转让所包含的原则性目的。

A.直接出售。例如出售专利、商业秘密、培训计划等。

B.许可协议。例如使用专利或产品以及销售专利货物的权力许可，通常是为了收

取费用。

C.合资。相较于完全的购买，合资通常是获得科技的较便宜方式，因为所有人会

获得公平的利息。

D.交钥匙工程。交钥匙合同通常包括培训要求，以允许购买者接管项目的操作。

2.附带转让

许多科技转让是附带的交易，他们的主要目的不是科技转让。

A.包括操作、维护或者维修的科技说明的产品销售。

B.通过购买用于产品生产的科技逆向工程收购以及产品本身的检查。

C.直接投资。就业或者培训过程所需要的科技、专门技术或者商业秘密。

D.企业接管。当个人、另一公司或者一个国家要取得拥有科技资产的公司的控制

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所有权时，科技就会被需要。

E.征用。东道国对国内品牌或者外国公司的子公司进行国有化。

但是，国际法以及大多数多边贸易或投资协议要求对被征收企业的价值进行及时

的和公平的补偿。

（三）非法转让

有时科技的获得并不合法。通过商业间谍活动盗窃科技，在美国法律下，转让者

和被转让者都可能获得民事和刑事处罚。跨越国界的复杂科技的转让，有时会同

时被民法处罚以及严格执行刑事制裁。

19发明的保护

美国宪法给予国会颁布与专利相关的法律的权利，并且国会也时常颁布与专利相

关的大量法律。第一部《专利法》颁于1970年，现行法是于1952年7月颁布的

全面修订版并以1953年1月生效。该国建立建立了专利商标局，作为美国商业

部的一部分。专利商标局负责管理与专利的保护有关的法律以及其他与专利相关

的条款。

《专利法》决定什么能被授予专利以及获得专利的条件。根据法规，任何人发明

或发现任何新的或有用的程序、机器、产品或者物体的组成部分，或者对这些进

行了新的或有用的改进，都可以获得符合条件的专利，并且专利法规和规则的要

求由专利商标局事先规定。

对于被授予专利的项目或者程序，专利法要求它必须具有实用性。实用性这个术

语已经被解释为指专利保护对象应具有实用性这个条件。假如一项在专利审查之

下的机器没有表现出其预期的目的，那么专利授予会被拒绝。例如，在世纪之初，

美国专利局拒绝将专利兽欲飞机，因为它认为这个机器不能飞。最近，所谓的永

动机的发明被拒绝授予专利，因为专利局认为其不能按其目的那样运行。

法院对于什么能被授予专利和不能授予专利添加了一定的限制。例如，一个做生

意的理论就不能被授予专利。1954年的《原子能法》拒绝为那些仅仅为利用特

殊核物质或原子能以制作原子武器的发明授予专利。专利不能被授予材料的混合

体，例如药品，除非对该混合物来说，存在比它的组合效力有更大的作用。出于

此原因，所谓的专利药品通常并不具备专利。一项专利被授予新的机器、产品和

程序等等，而不仅仅是它们背后的想法和建议。为了获得专利，关于真实机器或

者程序或者项目的完整说明必须和专利申请一起提交。

对于一项被授予专利的发明或者程序，它必须想专利法定义的那样具有新颖性。

假如在专利申请人研发其之前，一项东西已经被众所周知，销售，被他人使用，

在本国或外国被授予专利或者在公共场合被提起，那么就不能认定它具有新颖

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性。因此，专利项目必须和过去，与对于该发明相关的科技领域中拥有一般技术

的人来说是显而易见的，使用或提及的任何事物都显著不同。例如，用一种材料

替代另一种，或者改变东西的尺寸就不是可以授予专利的显著不同的改变。任何

关于专利信息的需求都应当被提交给华盛顿特区20231号的专利委员会。专利局

坐落在维吉尼亚阿林顿区杰斐逊戴维斯路水晶广场32021号。因为专利是根据

项目领域划分的，个人需要填写与每一专利相关的分开的申请函。任何与专利相

关的函件都应当写明专利所有人的名称、发明、专利号和日期。

在提交申请之前，专利局不会回应与发明的新颖性或者专利性有关的询问。它也

不会对可能的专利侵权提出建议，对提交申请的礼节提出建议或者指出有关发明

是否或由谁已经取得过专利。但是，该局会提供一般信息。根据专利法，通常只

有发明者能申请专利。当然也存在例外，假如一个人不是发明者，但是申请专利，

尽管已经获得了专利，但该专利在大多数情况下是无效的。当你并没有发明一件

产品却宣称发明了专利产品，这是犯罪行为。假如两个或者更多人联合发明，那

么他们必须作为联合发明人申请专利。仅仅是对发明做出了经济贡献的人并不能

被考虑为联合发明人。任何专利局的工作人员都被法律禁止申请专利、直接或间

接获得专利权或者任何专利利益，除了继承或遗赠。

专利申请提交给专利和商标委员会。该申请最少要包括一份包含说明书（发明的

描述和说明）的书面文件，以文件中信息的真实性有关的誓言，如有可能时的图

纸以及申请费。该誓言和说明应当在纸的一面用永久墨水明确地书写和打印。

一份专利申请不会被送到检查员面前，除非所有的申请部分都齐全了。如果文件

不齐全或者有缺陷而不被接受，申请人将被告知有关的不足并给予一段时间补

正。对于补正不完备的申请，也许会要求交一份附加费。申请收到后会被连续编

号，接受者会告知申请人这一系列号码以及申请的提交日期。

申请人的誓言是法律要求的。发明人必须发誓相信他自己是申请项目的第一个发

明人。发明人必须在公众公证人或者其他有权管理誓言的官员面前发誓。假如个

人不信奉誓言，那么可以用申明替代。

该申请和誓言必须由发明人或者法律授权代表发明人提出申请的人签名。发明人

的第一个或者全部中名，或他的第一个或者中名的缩写被要求写在申请或誓言

上。发明人的邮寄地址也是被要求的。专利局并不提供申请专利的空白表格，但

是他们会提供有适当空间完成填写样本表格。

专利申请必须包括一份关于发明以及制造和使用该发明的方法和步骤的说明。该

说明必须以完全的清晰的和准确的词语书写，以至于该专利相关的科技领域中有

技能的任何人都能制造和使用相同的专利。

该说明必须以一种方式描述精确的发明，以将其和其他发明区别开来。它必须完

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整地描述程序、机器、产品以及物质的组成部分或者发明改进，并且无论申请的

是什么，都必须解释操作的方式和原理。

在改进发明的情况下，该说明必须特别指出与改进相关的程序、机器、产品和物

质组成的部分。该说明必须限制在具体的改进以及为了完全了解该改进的必要部

分。

发明的标题必须尽可能的简短和具体。标题必须在说明的第一页的抬头。假如不

在抬头，那么它应当出现在申请的开始部分。在该说明中，科技披露的简短摘要

必须在题为披露摘要的一段说明，在紧接着宣言的一个独立页面中。发明的总结

应当在详细说明之前。

任何图画的几种视角的简短描述应当包括在内。发明的详细说明通过参考数据的

使用应当与不同的视角相联系。该说明需要下列的要求：

——发明的标题以及说明该标题的序言，申请人的公民身份和住处；

——对任何其他申请的交叉引用，假如存在的话；

——图画的几种视角的简短描述，假如存在的话；

——该发明的简短总结；

——详细说明；

——宣言；

——披露的摘要。

模型曾经被要求和所有专利申请一起提交。它们不再被要求，因为描述、说明以

及发明的图片必须足够清晰以便在没有模型的帮助下披露发明。除非审查人特别

要求，否则模型不需要被提交。这并不经常发生，但是在申请所谓的永动机时被

要求提交模型。当一件发明与物质的组成相关时，申请者被要求完成组合或者材

料的样本以便检查和测试。假如发明是微生物，其中的微生物的是需要的。

当申请被接受后，它们会被提交给管理与申请相关的科技的审查组。审查组按提

出的顺序审查申请，或者在某些情况下，按局长确定的顺序审查。除非是局长或

者联邦法院确定的顺序，否则申请不能不按顺序被提前审查。

申请人或者其代理人会被通知审查员的书面决定。假如该申请被否决了，否决理

由必须在通知信中说明。

假如专利被授予了，就不需要进一步的行动了。当申请人收到拒绝信时，他可能

会通过声明他会改正检查员提到的问题以改正申请，或者申请人可以要求对检察

院的初试意见进行复审。假如该申请被重新提交后还是被拒绝授予专利，申请人

可以将其决定提交给专利上诉组。但是，每三个案子中就有两个专利局会授予专

利。

假如一份申请与一封拒绝信或者其他信息要求一起被发回来，申请人有六个月的

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时间要求重审或者提交申请修正。假如申请人在六个月内没有回应，该申请会被

视为放弃并且在专利局中不再待定。

20期货市场

远期合同的历史起源是模糊的，有组织的期货市场随着1848年芝加哥贸易部的

建立而始于芝加哥。除了在1871年芝加哥大火中失去的记录，看起来与远期合

同相对的期货合同从19世纪60年代开始就被贸易部用在交易中了。从那时起，

期货合同的基本机制被大量的美国或者其他国家的交易所接受。明白期货合同和

其他形式的远期合同的不同是很重要的。远期合同和期货合同可以通过几个期货

市场的重要特征来区分：有组织的期货交易所的存在，标准化交易合同，票据交

易所的角色，保证金制和每日结算制，轻易中止合同的能力，以及市场的调节机

制。

期货合同和远期合同的主要不同点

1.期货交易在有组织的交易所进行

2.期货合同具备标准的合同条款

3.期货交易将票据交易所和保证满足未来的合同义务联系起来

4.期货交易要求保证金和每日结算

5.期货交易约定可以被轻易终结

6.期货市场由认证机构管理，远期市场自主管理

有组织的交易所。期货合同通常在交易所进行交易。芝加哥交易部的组织，

作为世界上最早和最大的期货交易所，是很典型的。我们用它的组织性特征来说

明其他交易所的制度特征。交易所是一个非营利性成员自愿联合的机构。期货交

易所成员资格，也叫席位，也许只能由个人拥有，并且这些成员资格如同其他资

产在活跃的市场上被交易。表一展示了最近在美国主要的期货和证券交易所的交

易席位价。如这些价格显示的，这些席位是有价值的资产。同样，这些席位的价

格会剧烈浮动。这些席位的价格只要取决于最近的以及参与的交易数量。

交易所成员有权在交易所进行交易，并且对交易所的运营具有发言权。成员

们还组成各种理事会，以处理交易所的运作、规则、审计活动、公共关系和成员

的法律以及道德行为等事项。通常交易所的行政人员管理交易所的日常运营并且

向成员汇报。

根据联邦法以及交易所规则，交易只可能在官方交易时间，在被称为交易池

的指定交易场所发生。这是在交易所大楼里的一个物理位置。每一件商品在一个

制定的交易池交易。相较于使用在股票交易所的专业制度，期货合同通过公开喊

价制度交易。在该制度中，交易者必须对出现在交易池中的其他交易者发出购买

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或销售的要约。交易者也是用一种非官方但高度发展的举手示意制度，以表达他

们购买或销售的意愿。但是，官方规定，所有购买或销售要约都要通过公开喊价

做出。

交易池中的交易者分成两个群体，我们可以通过其作用来区分。首先，交易

者能代表他自己进行交易，并且对交易自负盈亏。通常，这些交易者是交易所的

成员。第二，交易者可以作为经纪人，代表他自己的公司或者交易所外的客户进

行交易。例如，在交易所交易的经纪人通常代表大型经济商行，例如或者。

区分了代表自己进行交易的交易商以及代表其他人进行交易的交易商后，我们必

须认识到一些人同时具备这两种功能。

在交易池中交易的交易所成员是典型的投机商。期货投机商是以营利为目的

进入期货市场，并对此承担风险的交易者。一些在交易池中为自己的利益进行交

易的交易者也许本身不是完全的成员。从交易所会员中租赁一个席位是有可能

的。同样地，一些交易所创造特殊的许可证，允许非会员在一些交易所急切想扩

大交易量的合同中进行交易。大体来说，在交易池中为自己的利益进行交易的交

易商是投机商。

除了投机商，许多交易者是套期保值者，进行期货交易以阻止一些事先存在

的风险爆发的交易商。套期保值者通常是定量商品的生产者或只要使用者。例如，

小麦的套期保值者包括麦农以及大型烘焙公司。套期保值是将期货的买卖作为现

金市场交易的临时替代。大体来说，套期保值者并不自己到交易所进行交易。相

反，他们通过经纪公司交易。经纪公司将要约传递到交易池中，并且由交易池中

的经纪人执行。

存在两种不同类型的经纪人。经纪公司的客户经理通常被称为经纪人。客户

经理可以在任何城镇，并且处理其客户的交易，将他们的要约传递到交易所中。

第二种类型的经济人是场内经纪人，在交易所内的经纪人为其他客户执行要约。

交易所外的交易者带入的典型交易，该要约会被传递给客户的经纪人，他会将该

要约传递给经纪公司在交易所的代表。那儿有一个场内经纪人，通常由经纪公司

雇佣，会在交易所内执行该要约。

期货交易合同的组织机制和远期市场的组织不同。远期市场组织宽松，并且

没有用于交易的固定场所。最发达的远期市场是外汇交易市场。这是一个全球性

的参与者、大型银行以及经纪人网络，通过电子通讯与彼此交易。在外汇交易远

期市场，不存在有组织的交易所以及中心交易点。

标准化合同条款

作为远期合同和期货合同的另一个不同，期货合同通常具备标准化的合同条

款。期货合同是高度统一和非常具体的承诺，详细说明了交货的时间和方式。通

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常来说，期货合同说领了可以交货的数量和质量，以满足合同要求。合同也会说

明交货的时间和终止的原因，以及在交易中允许的最低和最高价格浮动。

合同规定了最低的价格波动，即波动幅度。对于小麦来说，一个幅度是每蒲

式耳1/4分。一份合同5000蒲式耳的话，给出的波动幅度是每份合同12.5美元。

合同也规定了每日的价格限制，这限制了单日的价格变动。对于小麦来说，某一

天的交易价格和前一天价格的差异不能超过每蒲式耳20分，或者每份合同100

美元。当合同贸易是按月交付的时候，这种价格限制是无效的。另外，当某商品

进入一个特别的波动阶段，价格限制一般会连续数天扩大。

尽管这些期货合同规则看起来具有高度限制性，但它们确实刺激了贸易的发

展。因为交易的货物被高度标准化，市场中的所有参与者都清楚地知道什么正在

被出售，并且他们知道交易规则。这种统一性有利于促进流通。所有的期货合同

都有类似的盖度发达的架构，规定了交易的所有条款。

票据交换所

为了确保顺利运作市场中的期货合同交易，每一个期货交易所都有一个相联

系的票据交换所。该票据交换所也许是一家独立的公司，也可能使期货交易所的

一部分，但是每一间交易所都和一家特定的票据交换所密切联系。票据交换所承

诺期货市场中的所有交易者都会履行他们的义务。票据交换所通过批准购买者对

每一销售者的以及销售者对每一购买者的交易头寸来履行其角色。这意味着期货

市场中的每一个交易者都有仅仅是对票据交换所的义务，而且也能期望交易所同

样会维持它的贸易。因此，票据交换所用市场中每一个贸易者的承诺来替代它自

己的信用。

票据交换所在市场中并不处于积极的位置，但是在每笔交易中为各方担任中

介。在期货市场中，购买合同的数量一定总是和销售合同的数量相等。因此，对

于希望收到货物的一方来说，对方贸易伙伴必须准备好运输。如果纵观所有尚未

交割的多头和空头期货市场交易头寸，其总量总是等于零。

票据交换所是一间大型的、资金充足的金融机构。在美国期货贸易的历史中，

票据交换所总是如同承诺的那样运行，并且帮助确保期货市场的平稳运行。

21国家证券市场机制以及证券信息处理器

国会发现：

证券市场是一项重要的国家资产，必须被保护以及加强。

新的数据处理以及交流技术创造了更充足、有效的市场操作机会。

出于公共利益，以及适当的投资者保护和公平及有序市场的维护以确保：1.

证券交易在经济上的充分执行；2.经纪人和商人之间、交易所和市场之间、证券

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交易市场和非证券交易市场之间的公平竞争；3.经纪人、商人以及与证券行情和

证券交易相关的信息投资者的有效性；4.经纪人在最好的市场执行投资人的指示

的可行性；与上文1、4条规定一致的，在商人不参与的情况下投资人的指示被

执行的机会。

通过交流和数据处理设备，所有具有上市资格的证券市场的联系会提高效

率，加强竞争，提升经纪人、商人和投资者能获得的知识，促进投资者指示的执

行，并且有助于这类指令得到最好的执行。

因此，委员会被指示要适当考虑公众利益，投资者保护，以及公平和有序市

场的维护，以使用其在本授权之下促进与调查结果相一致的国家证券市场机制的

建立的权力（包括具有独特贸易特征的特殊证券类型），并且执行在本部分第1

段中提到的目标。按规定，委员会应当从证券，而不是豁免证券中指定有资格在

归家市场机制中贸易的证券或证券种类。

委员会被授权以促进本部分第2段中的指示：

为了给《联邦咨询委员会法》创造一个或更多咨询委员会依据（也应当另外

包括为全国市场咨询委员会在本部分的下文中提供依据）并且雇佣一个或者更多

外部专家；

根据规则或者指令，为了授权或者要求自管组织在关于此标题下计划、发展、

操作或者管理国家市场体制或者其一项以上的设施方面分享权力的问题上联合

行动；

为了在本标题所规定的自管计划的修改的可能需要方面，时时对国会开展学

习或者提供推荐，以使其与国家市场机制相适应。

除本条另有规定外，除非是与本章相一致的经注册的证券信息持有人，任何

直接或间接使用邮件或者任何州际贸易的方式、工具，以发挥证券信息持有人作

用的人都是不合法的。根据规定或者指令，委员会根据其动议或者申请，可能有

条件或无条件地免除任何证券信息所有者不受任何本章的规定、规则或条例的约

束，假如委员会发现这种免除是符合公共利益、投资者保护以及本章目的的，包

括维护公平和有序的证券市场以及移除障碍以完善国家市场体制机制：但是，假

如证券信息所有者在证券报价或者交易方面并不像独家信息处理着那样被免除

与本章相符的注册要求，除非委员会根据规定或者指令，发现此类信息所有者的

注册是有必要的，或者符合公共利益、投资者保护或者本章目的的实现。

证券信息持有人通过按一定的格式向委员会提交注册申请来获得注册，委员

会根据规定，或先规定该格式应包含委员会总部或办公室的地址，证券信息持有

人的名称，他正在或者计划像信息持有人那样行为，以及其他委员会根据规定所

规定的与证券报价和交易、个人资格、财务状况以及其他委员会认为与本标题规

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定密切相关的规定、规则和条例，或者为促进本章的目的是必要的和适当的相关

的信息的搜集、处理、分配以及出版相关的信息和文件。

根据依本文第二段提出的注册申请文件，委员会应当公布该文件通知，并且

为利益方提供一个机会提交与该申请相关的书面数据、观点和辩解。在该通知公

布后的90天内（或者经申请人同意在更长的时间内），委员会应当根据规定同

意该注册，或者启动注册登记申请否决裁定程序。该程序应当包括经考虑后拒绝

的理由的通知以及听取申辩的机会，并且应当在注册申请文件通知公布后180

天内得出结论。关于该程序的结论，委员会应当根据规定同意或拒绝注册申请。

如果委员会发现了延长时限的正当理由并且公布了该发现的理由，或者申请人同

意的更长时间，委员会可以将得出结论的时间延长至60天。

委员会应当同意证券信息持有者的注册申请，假如它发现这类证券信息持有

者是有组织的，并且有能力保证迅速、准确和可靠地履行其作为证券信息持有者

的职责，与本章的规定和规则相一致，以一种与本章的目的相符合的方式履行其

职责，并且只要像一个专一持有者那样行为，公平和有效地执行。

根据委员会认为对于公共利益或者投资者保护是有必要的或者适当的条件，

以注册的证券信息持有人可以通过提交书面的撤销注册通知给委员会以撤销注

册。假如委员会发现任何已注册的证券信息持有人不再存续，或者停止进行其在

注册申请中指明的有能力进行的业务，委员会根据规定可取消其注册。

假如任何证券信息持有人直接或间接地禁止或者限制任何个人得到所提供

的服务，该持有人应当立即向委员会提交与此有关的通知。该通知应当以以一定

的格式，以及包含委员会根据规定所设定的，对公共利益或投资者保护是必要的

或适当的信息。任何关于获得与根据本段注册申请人被要求提交通知的服务有关

的禁止或限制都应当受委员会复审的限制，并且受害人应当在一个月内，或者委

员会决定的更长时间内收到结果。向委员会提出复审的申请，或者委员会根据其

自己的动机启动的复审，不应当作为这种禁止或限制中止，除非委员会另有规定，

立即或者在关于中止问题的听证之后（听证也许会单独地包括宣誓书的提交或口

头争辩的陈述）。委员会应当为合适的案件建立一个紧急程序以考虑决定中止问

题。

在任何复审禁止或限制个人得到注册证券信息持有人所提供的服务的程序

中，假如在听取申辩之后，委员会发现该禁止或者限制与本法令的规定是相一致

的，并且受害人并没有受到不公平的歧视，委员会根据规定应当终止程序。假如

委员会没有任何发现，或者或者发现该禁止或者限制在实现本规定的目的方面，

为竞争增加了不必要或者不适当的负担，委员会根据规定应当撤销该禁止或者限

制，并且要求注册证券信息持有人允许这类人获得所提供的服务。

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委员会根据规定，也许会谴责或者为注册信息持有人的行为、作用或者运行

设置限制，或者在不超过12个月的时间内暂停其资格，或者任何持有人的注册

资格，假如根据申辩之后的记录，委员会发现此类谴责、限制、暂停或者撤销是

符合公共利益并且对投资者保护或者迅速、精确、可靠地履行证券信息持有人的

职能来说是必要的或适当的，并且此类证券信息持有人违反了或者不符合本法令

的规定。

没有任何自管组织、其中的成员、证券信息持有人、经纪人或者商人可以使

用州际贸易的任何邮件或设施，以搜集、处理、分配、出版或者准备分配或出版

任何与除豁免证券外的证券报价或者交易有关的信息，以协助、参与或者协调此

类信息的分配或发行，或者以违反委员会设定的对公共利益、投资者保护或者促

进本法规目的是必要的或适当的规定的方式，影响任何此类证券交易或者引起或

试图引起此类证券的买卖，以：

阻止与证券的报价或者交易有关的欺诈的或者人为操纵的信息的分布和公

开；

确保迅速、精确、可靠和公平地搜集、处理、分布和出版与证券的报价或者

交易有关的信息，以及该信息的形势和内容的公平性和有用性；

确保所有信息持有人，出于分布和公开的目的，会获得公平和合理的地位，

此类与证券的报价或者交易有关的信息，如同被任何有能力的独家的信息持有人

搜集、处理或者准备分布或公开的信息一样。

确保所有交易所成员、经纪人、交易人、证券信息持有人以及在此种限制内

的人，正如委员会处于保护投资者或者维护公平有序的市场的目的，根据规定会

强加必要的或者适当的限制，所有人会以不受不合理歧视的地位来获得与此类由

自管组织或者证券信息持有人公布或分配的证券报价以及交易有关的信息；

确保所有交易所成员、经纪人以及交易商以符合国际市场机制的建立和运行

的方式，传播和管理合格证券的买卖指令；

确保所有合格证券的市场拥有平等的规则，以及所有交易所成员、经纪人以

及交易商在此类证券中实现交易。

不迟于1975年《证券法修正案》施行后的180天，委员会应当建立一个由

15名成员组成的国家市场咨询委员会，其中并非所有人都要来自美国的同一个

地理区域，由委员会任命，根据委员会明确规定该任命不少于2年或者超过5

年。咨询委员会应当包括经纪人和交易商（这应当是大多数），以及公众代表和

在某种程度上是可行的，拥有美国证券市场信息的人。

向委员会提供其关于委员会或者自管组织提出的，有关美国证券市场的建

立、运行和管理方面的重要监管建议的意见，是咨询委员会的职责。

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咨询委员会应当学习并向委员会推荐有关其发现的有利于促进国家市场机

制建立的方式。在这种做法中，委员会应当承担任何指定的向委员会提出的有关

咨询委员会建立时就存在的国家市场机制的咨询委员会的责任。

咨询委员会应当学习本文规定的自管组织的计划的修改的可能需要，以将其

纳入国家市场机制中，包括建立新的自管组织的需要（本章的后面称为“国家市

场管理委员会”或者“管理委员会”）以管理国家市场体系。在咨询委员会决定

建立国家市场管理委员的情况下，它应当做出如下建议：

管理委员会应当建立的特定时间；

管理委员会的组成；

管理委员会的权力范围；

管理委员会与委员会以及现存的自管组织的关系；

向管理委员会提供资金的方式。

咨询委员会应当向国会报告此类研究的结果以及其建议，包括他认为适当的

立法建议。

在执行其在本文中职责，咨询委员会应当征求自管组织、经纪人、交易商、

证券信息持有人、保险公司、投资人、政府机关代表以及其他利益相关人或者可

能参与国家市场体系的建立、运行或管理的人的意见。

22美国的税收

销售税许可证

假如你销售的产品或提供的服务属于州、市或县的纳税范围，那么此项商业

活动就应当纳税。这种税被认为是向销售有形动产的特权所征收的特种商品销售

税。在大多数州，卖方可以将销售税转嫁到买方身上，但是销售税本身却是向应

当缴纳此种税目的卖方征收的。在大多数州，买方没有直接义务承担销售税。假

如卖方没有从顾客身上收到足够的税款，那么商家就要为这笔本该收到金额负

责。

申请销售税许可证

在大多数州为了获得一份销售税许可证，需要完成适当的申请并且将其提交

给州主计长或者州特许委员会。在一些情况下，你也许需要会被要求提供一份履

约保函，以保证所有的应缴税款会被按时交给州里。如果需要提供保函，则应当

弄清州是否会接受你通过当地金融机构提供的存款证明。从指定的担保公司获得

一份保函会花掉你一些钱。然而，用存款作担保，你只需要存入一定款额，你还

可以从中获得利息。

该申请必须包含会进行贸易的公司名称，经营地址，以及将会进行的交易类

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型。根据交易类型，该申请必须由所有人、普通合伙人或者公司管理人签名。

销售总收入

销售税是向销售总收入（销售额）征收的。销售额是有形动产被销售或出租

所获得的总金额。如果用某种有价物品部分或全部支付销售款额波谲云诡怎么读 ，在计算总销售

额或者销售总收入时，该物品也应按市场价作价计算在内。

在大多数情况下，销售额并不包括现金折扣，任何数额的货物销售安排及申

办费，任何为商品支付的税额，以及/或者另外规定的运输费用。在大多数州，

如果运输费没有在销售发票或收据中另外规定，那么该笔金额就包括在应纳税总

收入中。

有形动产是指可以被看见、称重、测量、感觉以及触摸的物品。他通常不包

括电话传输线、股票、债权或者现金。

征税是在销售行为完成之后，而不是在销售的中间过程进行。正常纳税业务

范围外的销售活动也应当纳税，尽管有的州对那些偶然发生的销售行为实行免

税。销售不一定要出于盈利目的，只要它符合所有其他要求。有时候会假设所有

销售总收入都属于纳税范围。要求税收豁免的人负有证明收入不应纳税的证明责

任。

转售证书

为了避免双重征税，出于转售给零售顾客的个人或商家可以给批发商一份

“转售证书”而不是支付销售税。如果零售有形动产的人或者商家出具的转售证

书属实，就可以免纳销售税。

一份转售证书应当由签上购买者名称和住址。它也必须指明购买者发行的许

可编码以及所销售物品的通常属性。将证书出具给不用作转售的财产以逃避纳税

的行为应当被视为犯罪。假如一件被用于转售的物品被购买者替代使用了，他有

责任说明这个事实并且缴纳应缴税款。

销售税豁免

每个州的法律都规定一定的有形动产免征销售税。这种豁免在每个州都不一

样，尽管大多数州都豁免食品和药品。州也被被要求豁免在州际间运输或者出口

国外的货物的税收。在大多数州反复出现的问题是尝试去决定产品容器是否应当

征税。通常来说，销售给个人装满然后销售的不可回收的容器是不需要征税的，

因为当该装满的容器被销售时税额最终会被收取。在这种情况下，销售装满的容

器的零售商应当从货物的销售以及容器的价格中获得销售税。可回收的容器也不

被征税，因为零售顾客通常为容器支付了押金。

汽车、飞行器以及摩托车汽油通常根据不同于普通销售税的规定进行征税。

在处理有形动产销售的时候，商家应当记得所有的销售都被假设属于普通销售税

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的范围。

消费税

销售税是在一个州中对有形动产的使用、储存或者消费所征的税。不同于销

售税，购买者负有支付税款的责任。假如一州的销售税在财产被购买时支付，那

么就没有消费税是应付的。消费税的目的是使在州外购买的，但却在本州使用、

储存或消费的产品的税收负担与在本州所购同类型财产的纳税相等。因此，消费

税帮助一州的零售者与州外免交本周消费税的零售者在同一地位竞争。在这种情

况下，购买者对于其在州外为财产支付的销售税通常被给予税收冲抵。

雇员工资的代扣税

如之前讨论的那样，雇主通常被要求从雇员工资中代扣税。与代扣税相关的

一般规则如下：

——假如一名雇员有固定的工资周期，税收应当以该时期获得的收入为基础

进行代扣，尽管雇员并没有整个周期都工作。例如，假如一名雇员在一个两周的

支付期内只工作了两天，代扣税应当依据这种设想征收，即这两天的收入是整个

雇佣期的总收入。

——假如一名雇员的固定支付周期少于一个星期，雇主应当以每日或者多种

期限（例如小时）来计算代扣税。

——假如一名雇员以佣金支付而不是固定的时期，那么支付周期计算回上一

次佣金支付或者一月一日来确定，这是一个更短的周期。例如，收到了一张3000

美元的佣金支票，为了确定计算其工资的支付周期，雇主会算回上一次支付，假

如它发生在本年中，以确定代扣周期。

——代扣税范围内的工资通常包括雇员收到的全部补偿，包括非现金补偿。

这也许会要求雇主更多地支付现金补偿，因为只有现金才能被代扣。

——工会支付给因罢工而失业的工人的利益不属于代扣税的范畴，假如它向

每位成员支付固定金额。

——业务支出报账费不属于代扣税的范畴。

——雇主给雇员的年终奖、圣诞礼物等属于代扣税范畴。

——对于合作伙伴，支付给合作伙伴的钱通常不属于代扣税范畴，但是收到

支付的合作伙伴可能会被要求已收到的金额为基础缴纳预估税。

——支付给居住在墨西哥或加拿大的非居民外国人的金额或者工资免征代

扣税，假如：提交了适当的证明；假如该外国人在雇佣期间频繁地进入和离开美

国，例如雇员白天在美国工作，晚上回到墨西哥的家中。

——根据公积金计划做出的支出等等通常属于代扣税范畴。

——假如雇员提交了免税证明，雇主就不被要求从该雇员工资中代扣税。

法律英语教程(宋雷著)中文译本

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为了获得资格，雇员必须在前一年没有联邦收入税责任，并且在今年这没有

期望的责任。这条规定主要由学生以及其他兼职人员使用。

备用代扣税

在下列情况下，被要求向国内税务署报告的支出的支出人必须扣除和代扣该

支出的20%：

——当一个人收到支付却没有提供社保或者税收识别号。

——国内税务署通知支付人，该个人提供了错误的社保或税收识别号。

——收到钱的个人没有提供要求的证明（通常只是在支付股息或者利息的时

候）。

附加福利

附加福利是雇员收到的额外利益，例如健康保险。除非该利益的提供与国内

税务署的规定一致，它们会被视为是应纳税收入。小业主在这个领域应当小心，

因为假如附加福利是应纳税的，雇主应当负没有代扣这部分额外的税的责任。此

外，假如附加福利不被所同意，那么雇主就不能将其作为经营支出扣除掉。

雇员的小费

假如雇员在任何月份中从雇主的生意中获得的消费达到20美元时，雇员被

要求书面报告收到的给雇主的小费的总金额。该报告必须在小费收到当月的下一

个月的第十天或之前做出。注意：因为非现金小费作为收入是应纳税的，因此只

有现金小费才被要求向雇主报告。假如雇员从一名雇主的生意中收到18美元的

小费，在同一个月从另一名雇主的生意中收到15美元，雇员不需要向任何一个

雇主报告。但是，雇员仍被要求为总收入支付税款。

23国际仲裁的突破：瑞士的新法规

一直到1989年1月，瑞士的国际仲裁是由一部联邦法规调整的：《国际私

法法》第12章176条—199条。在国际仲裁领域，该法优于国内法。虽然该法

规非常简短，但是有效的。由于在20世纪70—80年代国际仲裁的数量和输入剧

烈扩大，在该领域需要特别的立法。

该法律适用于：仲裁地在瑞士；以及在签订仲裁协议的时候至少有一方不是

瑞士的居民。

方便适用的仲裁

瑞士议会关注瑞士作为长期存在并受到高度尊敬的仲裁中心的经验，并且意

图实行一种方便适用的仲裁框架。

将瑞士仲裁视为是发生在遥远国外的裁判是错误的，瑞士仲裁是一个法律概

念，听证并不必然发生在瑞士，仲裁员和法律顾问也经常是外国人。

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公平

来自美国的当事方询问笔者：“假如我在瑞士仲裁，我会获得公平待遇吗？”

与程序进行中的公平相关，182条规定：“无论选择何种程序，仲裁法庭应当保

证平等对待当事方，以及在对抗制诉讼中审查当事方的权利。”仲裁员的实质发

现的公平性的取决于几个因素。事实的发现需要基于有效的程序以建立所有相关

证据。这些程序将会在下面讨论。一项判决不能因为它包含偏见的发现就被质疑。

因此指定一名独立的仲裁员就很重要了。非独立于当事方的仲裁员是可以被质疑

的。进一步，为了避免任何偏见，仲裁员不仅要独立，还得是真正地中立。在一

个案子中，中立比独立于当事方更重要。通常仲裁法庭包含来自当事方国家的各

一名仲裁员，以及一名中立的仲裁主席。

在实际中，主席通常刚好是瑞士人。国际商会的国际仲裁庭经验也证实了这

一点。根据其秘书长所说，在1987年有超过237被提交到国际商会，“在1987

年只有三个规定指出了主席的国家性并且每一次他都必须是瑞士人”。这用事实

揭示了对于许多当事方来说，瑞士“象征着中立、独立和保密”。瑞士的中立性

也用于和欧共体相比，瑞士像瑞典一样经常被选为东西方仲裁的地点。据E所

言，“瑞士温馨得如同自己的祖国”，这种感觉比中立还重要。为了应对质疑，

许多仲裁员被要求具有国际背景，而不仅仅是能讲一门外语。

但是，公平并不意味着妥协。相信国际裁决通常是一个妥协是错误的。更进

一步，大量的秩序成本通常由败诉方承担。只有软弱的仲裁员才会试着妥协以达

成一个一致的判决，被选择的程序规则通常都不要求这种一致性。

可预测性

业余者参与仲裁的日子已经一去不复返了，与之相伴的还有神秘、冒险以及

频繁的不可预测的最终结果。尝试和测试程序已经建立许多年了。诉讼风险分析

法被成功地应用于国际仲裁中。

然而，国际仲裁的进行要求对可能出现在国际仲裁中的各种问题具有丰富的

经验。没有这种经验，期望一个有速度的、经济的以及成功的仲裁是不现实的。

很多令人不满意的仲裁都可归咎于缺乏进行程序或者达成仲裁协议的经验。

辩护技巧也是用于仲裁员的背景以及某一类案件。说服国际仲裁员与在法庭

或者陪审团面前陈述案件有一些相同之处，但也有很多不同之处。

费用

瑞士的仲裁费用和其他地方一样，取决于随后的程序类型。目前，产生于当

事方的主要费用是法律顾问发言的费用。因此，审前查问后的完全的对抗制诉讼

是最昂贵的。

然而，缺乏正式的审判布置，审前查问并不会节约时间或者金钱。仲裁员最

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终会发现大量的已发现事实和证据是没有关联的。相反，仲裁员会对没有发现的

证据非常感兴趣。

如果在案件的开始，审前查问就被有能力的仲裁员的积极参与所取代的话，

实质性的节约是可以实现的。作为事实和法律的专业发现者，仲裁员可以主导一

个更集中的对真相的探索。仲裁员的早期积极参与也会减少现在的意见相左的法

律咨询之间的程序争端，并导致一个时间更短的程序。同样的意见在英国和德国

的仲裁实践的比较中也作出过。

在临时仲裁中，仲裁员考虑到案件的规模，意图更多或更少地变更从业者的

通常小时工资率。在机构仲裁中，例如国际商会，仲裁员的工资由机构根据多种

因素设定。通常，机构设置的工资算出小时工资率是比换来处理同一案件的临时

仲裁员要低的。

在法律顾问试图扩大和增加问题时，费用的超额和拖欠的特殊风险就会产

生，包括新的参与方通过同时提起法院诉讼程序来调整争端或者扩大争端领域。

这类争端的加剧与协议是不一致的。

对真相的有效探索

审判和审前查问的基本分割并不是相连的。当当事人由法律顾问代表时，调

查时没有效果的，因为法律顾问并不严格的受公平的和完全的调查指令的义务的

制约。通常，通过让仲裁员自己在程序的开始就参与到证据获得程序中来，真相

会被更加有效地确定下来。仲裁员可以进行连续的和对抗的调查程序而不受审判

的约束。总之，仲裁员是选择专家意愿的手，并且有能力通过所有适当的方法发

现真相。不同于陪审团，仲裁员可以被不断地获得。为什么要节约他们的时间？

将仲裁员排除在收集证据的审前阶段之外毫无道理。

普通程序

在做一个案子时，详细的书面诉状通常是很关键的。每一方都会提出自己的

诉状，其中所有的文件证据都是支持他们的案子的。当事方也可以提供证人或者

其他形式的证据来证明案件。

更进一步，每一方都可能要求仲裁员指令对方提出额外证据。这类请求通常

包含在上述的书面诉状中。该请求需指出：仲裁员被请求提供的额外证据是什么；

该证据涉及的指控；如果可能的话，说明证据内容。仲裁员随后会决定他们是否

要指令提出被请求的证据，以及提出当事方提供的其他证据。仲裁员的自由裁量

权并不是无限的。承担举证责任的一方有权提出证据。这种权利也许基于实体法

或者程序法，也或许是两者兼有。

仲裁员通常不会在没有说明否决理由的情况下否决一项提出证据的请求，例

如该请求没有及时提出，或者该证据与相关事实是否有关联尚有争议。假如仲裁

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员同意被请求的证据是相关的，他们的决定就要说明什么证据应当被提交，以及

应当在什么时候、怎么样提交（例如，庭审中的证人或者具有时间限制的文件）。

除非当事方和仲裁员同意免除，否则至少会有一次开庭审理。这类庭审是连

续的调查程序的一部分，和法庭审理并不相像。在庭审中，仲裁院会，或者说应

当对提交给他们的问题非常熟悉。因此，案件完全陈述程序前的开庭陈述是多余

的。独任仲裁员或者主席，而不是法律顾问，会全程主导庭审。庭审通常包含口

头辩论。

这个相当连续的程序通常是很紧凑的。但再次说明，当事人可以选择任何其

他的程序。在笔者的经验中，好的仲裁员不会滥用他们的主导地位。总的来说，

上述程序在很大程度上是公平的、划算的以及会产生好的结果的。

缺乏证据规则

本法没有说明什么样的证据是可采纳的。证据的可采纳性的主要限制源于缺

乏相关性，以及没有及时提交或者提出请求。适用于英国或者美国的证据规则并

不如此适用。相反，证据规则的基本原理决定了证据的效力。例如，传闻证据可

以在庭上提出，但是除非具备一些可靠性的间接保证，否则传闻证据不可能有任

何效力。同样地，口头证据规则并不限制证据的可采纳性，但是文件证据通常比

早期的口头证据重要，除非是在涉嫌诈骗的案子中。

在很少的情况下仲裁员才会以缺乏证据价值的理由来拒绝提交证据，这么做

的话可能会给当事方留下仲裁员有偏见的印象，因为他们不能通过证据规则机制

来排除证据。

与证据相关的仲裁员的权力

仲裁员自己是没有权利采取强制措施以执行他们的指令。然而，仲裁员或者

经其同意的一方可以怀有敬意地请求瑞士法院的助理，例如，去传唤不情愿的证

人。法院可以施加惩罚或者自己询问证人。仲裁地法院也可以将司法协助函送到

外国。通常，这类信函的送交或者其中包含的威胁足以六年级语文下册 确保证人的出现。

当一方不情愿提供证据时，仲裁员可以反向推断与该证据有关的内容。另一

方可能因此免除了它的举证责任，尽管他没有提出足以令人信服的证据。但是，

这种制裁是最后的手段。一方如果否认其有被请求的证据，仲裁员通常会调查情

况并且询问当事方。

仲裁员也许会适用于争端相关的临时补救措施

该权利也许会部分或者全部被当事方排除。假如一方不遵循指令，仲裁员可

以请求法院协助执行。在瑞典之外，执行受制于外国法并且是一个悬而未决的问

题。

扣押令也许只能由法院出据，在瑞典，仲裁前的扣押令在普通情况下是可得

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的。

法院介入的缺席

在本法的规定之下，外国当事方拥有自由裁量权来进行仲裁，而不会被当地

法院的介入阻碍。瑞士法院也不会限制或者禁止仲裁。因此，瑞士法院不会阻止

在瑞典的仲裁员确定他们的管辖权。但是，一旦管辖权的判决作出，它是可以被

质疑的。因此，可以说仲裁员具有决定他们自己管辖权的“优先管辖权”。假设

一项争端被呈于瑞士法院，法院应当提醒当事人去仲裁，而不审查该仲裁协议是

否是有效的以及是否适用于该争端

反对裁判的权利可以被事先放弃（排除协议）

只有当所有当事方都不是瑞典居民时，这种放弃才能被准许。这种放弃必须

书面表示出来。例如，选择国际商会规则本身并不能等同于排除协议，尽管第

24章有类似的放弃条款。当事方可能选择排除其中的一条或者更多甚至是全部

的五条可反对判决的可得理由。

提醒：通过同意仲裁，当事人就放弃了所有提起普通上诉的权利。因此，假

如仲裁员误判了证据或者误用了法律，当事人将无计可施。一份排除协定是更加

彻底的：无论仲裁员做出了什么，它都让反对判决成为不可能。

反对判决的理由

这些理由仅限于非常严重的朦胧诗派的代表诗人 缺陷，具体如下：

不当指定仲裁员；

仲裁员对管辖权的错误裁决；

仲裁员对提出的诉求没有做出判决或者对没有提出的诉求做出了判决；

违反正当程序；

违反公共政策。

这是一条适用于所有瑞士仲裁的实体性规定，请求国家或国家机关，除非法

律另行规定适用于此类问题，例如国家的资格、问题的可仲裁性或者约束国家的

权利。

24加拿大的保护外国商标权

简介

由于商业关系已拓展到国际范围，许多贸易障碍的移除以及四处传播的广告

的压倒性影响，商标的名声通常会超越国界。尽管加拿大已经加入了致力于保护

外国商标商誉的国际公约，但有些公约对保护在加拿大的外国商标权并没有起多

大的作用。

1985年安大略上诉法院在奥肯灭虫剂有限责任公司诉加拿大佩斯特有限责

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任公司等一案中的判决，做出了不同于先例的重要改变。在奥肯案中，美国原告

同意了一项限制在加拿大未经授权使用其商标的禁令，尽管在加拿大原告的权利

并没有基于任何的实际使用或者商务机构。在奥肯案之后，加拿大法院一直为保

护在加拿大的，但是没有被使用或者没有商务机构的外国商标而争执。本文将讨

论奥肯案判例的效力是否能经得住时间的考验。

受保护的商誉

奥肯案之前，在加拿大，1924年威廉森糖果公司诉WJ可罗瑟斯公司案

的判决为外国商标持有者提供了许多希望，法官麦克莱恩先生说出下列这番话：

“一个人可以有把握地说我们的《商标法》的施行并不是鼓励在加拿大接受

外国注册商标，尽管并没有外国注册人在这里使用。这会导致混乱和欺诈，其中

一件事是商标会被避免，并且这会束缚贸易，这是与商标的目的并不相关的另一

件事。商标立法被设计出来更多的是为了保护公共利益，同样也是为了商标使用

者的利益。假如此种实践被所有国家会意地接受，那么商标的使用会终结在绝望

的混乱中，并且产生商标会被始终避免的后果。高兴的是，趋势总是向着保护在

另一国注册的商标这个方向发展。到目前为止，我认为每一个国家都可能尊重另

一个国家的商标，否则国际贸易和公共利益将会受损。”

威廉姆森糖果案之后，没在此地使用过商标或者设有商务机构的外国商标持

有人享有加拿大商标保护权的问题，被几个结果差异很大的加拿大判决所考虑。

在希尔顿旅社公司等诉贝金和卡伦斯基案中，一个1955年不列颠哥伦比亚

最高法院的判决中，原告公司们组成了一个国际组织在美国以及世界各地经营旅

馆，除了加拿大，所有旅社都是用这个商标。被告在温哥华以的名称开了一家

旅馆。尽管原告在加拿大并没有设立任何经营机构，他们还是获得了禁止被告使

用作为商标的临时禁令。法院以原告拥有全球的商誉，这会因被告在温哥华使用

相同的名称而受到不利影响为基础作出判决。

尽管希尔顿案的判决遵循了威尔森糖果案的一般原则，但它并不是一个特别

有力的判例依据。临时判决并没有在上诉中被高级法院审查，并且这个案子的优

点也没有用于审判。此外，本案原告从事的是旅店业务，根据定义，旅店顾客的

居所不应在旅店所在地。存在于加拿大的商誉有利于外国原告看来是从原告的商

业机构的本质属性中推断出来的。

在森德等人诉比奇默饭店案中，不列颠哥伦比亚最高法院应用希尔顿案的判

决，并且给予美国公司一项禁令，限制被告在温哥华使用原告的商标经营饭店，

尽管原告既没有在加拿大使用其商标，也没有在加拿大建立任何商务机构。主审

法官提到“商誉权在今天不会被省界或者国界所限制”。基于商标广告已传入加

拿大这一事实，结合加拿大人经常穿越南部边境到达原告商务机构设立的地方这

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一事实，法院发现原告请求在加拿大受保护的商誉。但是，审判判决在上诉中被

撤销了。

在莱维兹家具公司等诉莱维兹家具有限公司等一案中，不列颠哥伦比亚最高

法院的随后判决，法院拒绝颁布临时禁令限制被告使用美国原告的名称，尽管原

告既没有在加拿大使用其商标，也没有在加拿大建立任何商务机构，根据广告和

电视广播传播的性质来看，原告的商务机构被认为是不列颠哥伦比亚的居民。也

有证据显示原告拥有购买其从美国出产的货物的加拿大顾客。然而，法院拒绝了

原告认为可以从被告的行为中推断出给其经营带来不可弥补的损失这一论断。

外国商标所有人经历着如同1974年马里兰案判决中的可怜遭遇。这是一个

来源于商标登记署驳回对马里兰商标注册申请异议的裁定的上诉。上诉人基于它

宣称的先用权或者/以及其商标在加拿大众所周知而反对该商标申请。上诉人也

以申请的商标不具有特色而反对该申请，因为加拿大人会将这个商标和上诉人而

不是申请人联系在一起。

上诉人是一家美国公司，经营公众展示并收取门票费的生意，马里兰生活展

示。上诉人从1937年就开始在美国使用与其经营相联系的商标。上诉人的现状

显示它的马里兰生活展示是一个相当流行的旅游项目，并且加拿大旅游局和组团

社在加拿大向上诉人的展览售票。此外，上诉人以与租赁后在加拿大电视上播放

的商标相联系的马里兰生活为主题生产电影。上诉人也在发行于加拿大的美国出

版物上为马里兰生活展示打广告，尽管上诉人没有直接在加拿大出版的出版物上

的广告。

在马里兰案中，法院发现上诉方在加拿大没有使用商标而且该商标也并不知

名。联邦法院审判庭的法官卡塔纳克先生指出，想要使一项商标申请基于另一在

加拿大先“知名”混淆商标而被驳回，则该外国商标的名气必须在很大程度上传

遍全国。上诉人也无法使法院确信申请的商标和申请人的商标并没有什么不一

样。

联邦上诉法院在1975年安德烈斯诉盖洛案中使外国商标持有人基于非区别

性的理由成功反对加拿大人的商标申请变得容易。作为盖洛案判决的后果，要求

证明加拿大的商标并没有区别的举证要求显然少于证明先“知名”的要求。

盖洛案的判决很重要，因为它是威廉姆森糖果案的应用，并且在扩大外国商

标持有人在加拿大的权利方面代表了重要的一步。但是，该判决没有说明外国商

标持有人可以基于其在加拿大的商誉影响力，来阻止在加拿大使用易混淆的类似

商标。当一项商标申请因非区别性的理由被攻击时，所有要决定的就是申请人是

否有权获得注册商标保护所提供的垄断。

奥肯案判决

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安大略上诉法院在1985年奥肯诉贝斯特案中的判决中背离原来的司法判例

依据，并且建议本地区的法律在一定程度上应当发展成更有利于外国商标持有

人。

在奥肯案中，法院面对的问题是决定外国商标持有人是否可以阻止他人在加

拿大使用其商标，尽管他并没有在加拿大使用过其商标，也没有在这儿参与任何

经营活动。原告奥肯灭虫剂有限责任公司，是一家从1901年起就使用商标在美

国提供害虫控制服务的美国公司。庭审中的证据显示该加拿大人在美国所有的或

租赁的财产经常使用原告的服务。大量到美国旅游的加拿大人被暴露在原告大量

的广告之中，而且原告在卡车、员工制服、杂志、广告牌上使用的商标并通过广

播和电视在全美国播放。在加拿大的加拿大人也被暴露在发行到加拿大的美国出

版物上的原告的广告。

从1967年开始，被告佩斯特有限公司以“奥肯灭虫剂有限责任公司”的名

义将列表投放到多伦多电话本黄白相间的页面上，并且根据《合伙注册登记法》

将该名称注册。除开这种使用形式外，佩斯特就以其他形式没有公开使用的名称

了。清楚的证据是佩斯特使用的行为仅仅是为了吸引顾客，特别是通过电话列表

的形式。

在1978年，奥肯发现了佩斯特在加拿大的行为并开始提起反仿冒商标之诉，

寻求禁令救济。为了做出判决，法院被要求决定外国原告应当在加拿大做些什么

以在此获得受保护的商誉。

被告依靠英国判例的“硬件标准”，辩论到为了在加拿大获得受保护的商誉，

原告必须在此展开经营活动，或者在加拿大参与某种形式的经营活动。相反，原

告认为他的商标权不应该被如此狭隘地定义为要求其在寻求保护的管辖区内展

开经营活动。

安大略法院在上诉中维持原判，颁布了限制使用外国商标的禁令，尽管原告

并没有在加拿大使用其商标或者参与任何经营活动。法院认为原告没有必要一定

要实际在加拿大展开经营活动，以获得法律会保护的专有权益。从被告的行为中

推断出对被告的损害，在本案中，明显地欺诈性地使用原告的名称。

安大略上诉法院与美、加毗邻，商标声誉几乎不可避免的要以穿过边界为由，

而做出不同于英国的判决，英国的判决要求原告在英国从事一定的商业行为。相

反，英国案件中的外国原告是被大西洋或者英格兰海峡而与英国分开的。法院认

为这些重要的地理因素也许是英国案件“硬件标准”的根源。

奥肯案的判决支持这样一个原则，外国商标持有人可以阻止他人在加拿大使

用其商标，尽管他并没有在加拿大使用过其商标，也没有在这儿参与任何经营活

动。奥肯案被认为是一个反仿冒商标，商标申请异议和申请取消商标不当注册之

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诉，有着许多不同的结果。

标杆奥肯案

奥肯案的判决一直被公平地用于反仿冒商标之诉中，外国商标持有人在此类

诉讼中会寻求临时的或者中间的禁令救济。在许多此类案件中国，原告在加拿大

的商誉的证据比奥肯案中提出的证据要少得多。此外，不同于奥肯案，一些案件

中被告方没有任何欺诈行为，商誉的越界流动也并不局限于北美洲。

相反，尽管有奥肯案作为先例，外国商标持有人以先知名或者非区别性为由，

通常很少在反对加拿大商标申请时获得成功，因为缺少与其在加拿大声誉相关的

证据和证据不被承认的。

在奥肯案之后，外国商标持有人在申请取消商标不当注册之诉方便结果不

佳。在万宝路案中，美国商标持有人以非区别性为由，在申请取消以为名的加拿

大商标注册时失败了，尽管在加拿大有压倒性的证据来证明其商誉。

万宝路案的证据指出商标已经成为销售香烟的世界第一，并且在世界范围内

的160个国家销售，除了加拿大。关于香烟的美国宣传活动通过杂志广告和电视

广播大量传入加拿大。申请人进行了大量的调查说明了大量被调查大部分加拿大

人认得出申请人的商标。基于此种事实，申请人争辩到商标在加拿大的注册申请

不能区别于加拿大的商标持有人，因此是无效的。

联邦上诉法院维持了审判庭的判决，否决了取消在加拿大的商标注册的申

请。法院发现了这样的事实，申请人的前任实际上已经为加拿大公司的前任指定

了商标的所有权利，该公司随后应用于注册该商标。但是，法院建议假如没有这

种指定，那么案件的结果会非常不一样。

万宝路案中的法院被申请人延期起诉的行为影响了。申请人在申请取消之诉

开始前的49年就已经为加拿大公司的前任指定了商标，并且从那时起，就没有

在加拿大出售万宝路香烟，也没有反对加拿大公司的使用。

万宝路案中的特殊案情使其不同于奥肯案的判决。出于此原因，万宝路案不

能被认为是背离奥肯案的代表。

在另一个取消注册之诉，卡查雷尔案的判决中，外国商标持有人在一个申请

取消不顾其在加拿大的声誉的加拿大商标注册申请之诉中再次失败。申请人是一

位著名的法国时装设计商，他为男人、女人和孩子设计衣服，这些衣服以的商标

销往全世界。申请人在加拿大出售女人和孩子的衣服已经有一段时间了，尽管他

在诉讼开始的前几年已经没有在加拿大销售男人穿的衣服。

被告是一家制造和销售男士长裤的加拿大公司。他在1985年为使用于其男

士长裤申请了商标并获得了注册。被告在加拿大大量销售品牌的男士长裤，它的

销售额从1978年的2230000美元增长到1983年的8800000美元。但是，证据

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显示被告根本就是盗用了用于加拿大的商标。

申请人认为由于其在加拿大的销售业绩以及商誉，被告的商标丝毫没有区别

性，但对申请人来说也同样如此，因此注册申请是无效的。尽管它在加拿大有显

著的商誉，法院还是驳回了申请人的诉讼。

在卡查雷尔案中，除去一封要求停用商标的信函，证据显示被告在加拿大使

用商标的行为一直没有受到反对，直到1983年原告起诉。法院也提到原告在男

士服装方面，目前没有在加拿大使用其商标，并且接受了被告所称的在加拿大男

士服装和女式服装的贸易通道是不一样的这个理由。因此，这两个领域的商品没

有令人混淆的相似性。

尽管卡查雷尔案结果如此，但该判决依然不能被解释为背离了奥肯案。就像

万宝路案一样，卡查雷尔案的判决是基于其特殊的案件情况而做出的。不同于万

宝路案，商标并没有被合法地指定给被告的加拿大公司。但是，被告被允许用商

标在加拿大进行大量的相关商业行为。被告在相当长的一段时期内在加拿大大量

地和不间断地使用该商标帮助建立了该商标的声誉，联邦法院不打算取消一项现

存的注册商标，假如多年以后它已经被合法的使用了，尽管它最开始是被盗用于

加拿大的。

结论

安大略上诉法院在奥肯案的判决中，通过许可禁令救济给一个没有在加拿大

使用过其商标，也没有在这儿参与任何经营活动外国商标持有人，严重背离了先

前的判例。奥肯案之后，加拿大法庭和法院用多种不同的结果处理在加拿大的外

国商标持有人的保护问题。

中间的禁令救济在后奥肯反仿冒商标之诉中，基于原告在加拿大的商誉的力

量被给予外国商标持有人。但是，在奥肯案后外国商标持有人在大多数商标反对

案中并没有获得成功。大多数反对案在案情上不同于奥肯案，既包括计较的证据

属性，也包括奥肯案中包括反仿冒商标之诉，而不仅仅是商标反对。后一区别不

应阻碍奥肯案被用于商标反对之诉中，特别是该反对是基于非区别性的理由时。

但是，所提交的支持这些反对的证据，大部分比奥肯案中所提交的要少得多。拥

有外国商标持有人在加拿大的商誉的证据会更有说服力，这些反对案的判决也许

会非常不一样。

加拿大法院在奥肯案之后也通常会拒绝基于非区别性的理由而取消已存在

的注册商标，尽管证据显示了外国商标持有人在加拿大的商誉。然而，这些案例

可视为和奥肯案的判决一致，假如每一个案子的案情被认真地调查过了。万宝路

案的判决建议加拿大法院不应当取消既存的注册商标，假如它是合法获得的并且

在加拿大合法使用，尽管有证据证明外国商标持有人在加拿大的商誉。卡查雷尔

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案的判决建议法院不应当取消既存的注册商标，即使该商标最初是被盗用于加拿

大的，假如该加拿大注册人被允许建立与该商标相关的实体经营。

假如在万宝路案中不存在法律指定，那么该案的判决也许会非常不一样。同

样的，假如卡查雷尔案中的加拿大商标持有人没有被允许在加拿大建立重要的经

营，它的商标很有可能以非区别性的理由被取消。尽管该领域的法律已经进步了，

但是奥肯案的判决看起来还是要经受时间的考验。后奥肯案判决表明每一个案子

都是基于其特定的事实，不过奥肯案为没有在加拿大使用或建立经营机构的外国

商标持有人的保护打下了法律基础。